El Gobierno Corporativo en empresas de propiedad del Estado (EPEs) ha sido sujeto de una activa discusión a raíz de varios casos que lograron notoriedad pública. Fueron notorias las acusaciones de violaciones al “buen” gobierno corporativo,  la renuncia en bloque de una Junta Directiva, y, además, ha habido mucha retórica. La discusión se avivó con motivo de la expedición del Decreto 1510 del 2021 cuyo objeto es “establecer reglas para la gestión de la propiedad de la Nación y de las entidades territoriales en empresas y sociedades, para fomentar mejores prácticas de gobierno corporativo”—norma que, fue analizada en profundidad por el profesor Fidel Cuéllar en este blog. La conclusión es que la norma, en lugar de orientar sobre el gobierno corporativo estatal, retrocedió lo poco que se había avanzado en esta materia con motivo del proceso de ingreso de Colombia a la OECD.

Me propongo retomar aquí la discusión, justificando la necesidad de reglamentar el gobierno corporativo de las EPEs y sugiriendo los elementos centrales de esa regulación.  La experiencia internacional muestra la conveniencia de esa normatización, estableciendo reglas para ejercer la propiedad y la gestión de estos activos por parte del Estado, dando incentivos para que las EPEs logren el principal objetivo que debería ser la generación de valor para la sociedad.  Sin directrices específicas a los gobiernos sobre este mandato y cómo obtenerlo, estas entidades pueden llegar a escenarios indeseados que ignoren ese objetivo, es decir, destruyan valor. En otras ocasiones el poco valor generado puede ser capturado por grupos de interés internos y externos a las empresas.  

 

¿Las empresas estatales son diferentes?

Desde la óptica del gobierno corporativo, las EPEs enfrentan el problema de “múltiples principales”[1], es decir que en estas no hay uno sino varios actores que pueden actuar como dueños, lo que las puede conducir a las disfuncionalidades propias de quien “sirve a varios amos”. Además estas entidades, por su naturaleza y por el entorno en que operan, pueden ser proclives a interferencia política y también a bajos niveles de transparencia y rendición de cuentas y por tanto son territorio propenso al riesgo moral. Para enfrentar tales desafíos y considerando su rol a veces estratégico en la ejecución de políticas públicas, o la oferta de infraestructura y servicios esenciales, pareciera imprescindible que las estatales sigan prácticas de gobierno corporativo, adecuadas al entorno en que operan. A diferencia de las empresas privadas que actúan en entornos de mercado, las estatales se mueven en entornos políticos.

¿Pero, por donde comenzar? Entendiendo el gobierno corporativo en forma simplificada como la interacción entre tres ámbitos de las empresas: propiedad, dirección y control, lo prioritario es la reglamentación del ejercicio de la propiedad por parte del Estado estableciendo como base el deber de generar valor y definiendo los criterios de distribución del valor generado, como funciones esenciales de la “propiedad”. Presumo que todos coincidimos, en que “las Empresas Públicas son activos que los gobiernos administran por encargo de los ciudadanos y por ello asegurar que éstas crean el máximo valor para la sociedad, es el principal objetivo de los Estados y los gobiernos” y de allí se deriva la necesidad de adoptar adecuados sistemas de gobierno corporativo[2].

Otra premisa relevante es que, aun cuando sean catalogadas como tales, las EPEs no necesariamente se comportarán como sus similares privadas, debido a sus diferentes naturaleza e incentivos. La sola denominación de una organización estatal como “Empresa” no la convierte en tal, ni especificar la conformación de su directorio garantiza un buen gobierno corporativo. Maximizar beneficios y minimizar costos, o generar valor no está en el credo de las empresas estatales por default, por tanto es necesario reglamentar los alcances del rol estatal de estas organizaciones, tanto como su esperado comportamiento empresarial. En varios países europeos por ejemplo, los Estados definen el marco legal de la propiedad y los gobiernos especifican sus expectativas de desempeño de estas entidades, en forma periódica, explícita y reglamentada.

 

La Propiedad en las Empresas Estatales y sus Problemas de Agencia

La principal razón que amerita la regulación del gobierno corporativo de las empresas de propiedad Estatal nace de la diversa interpretación del concepto y ejercicio de la propiedad de las EPEs. Esto es crítico, pues el entorno político en que operan, las llevan a que sus incentivos estén más de este lado (el político), que del empresarial. Si no se define que los verdaderos y últimos dueños son los ciudadanos, las EPEs tienen fuertes incentivos a generar valor en beneficio de quienes actúen como sus dueños, no de quienes lo son.

La titularidad y el ejercicio de la propiedad son conceptos esenciales al gobierno corporativo de cualquier empresa –privada o pública—pues son los propietarios quienes definen cómo se gobierna la organización, con qué objetivos y cómo se distribuye el valor generado. Desde la perspectiva del gobierno corporativo, la especificación de la propiedad de las empresas estatales en comparación con las de naturaleza privada, es imprecisa y por ende, cómo ejercer esta crucial función requiere especificarse y reglamentarse.

Como es obvio que el Estado ejerce la propiedad en nombre de los ciudadanos, para algunos la sola especificación del objeto social y la denominación de “empresa”, bastaría para saber cómo se debe gobernar. Otros opinan que la denominación empresarial de la EPE –sociedad anónima, de responsabilidad limitada, etc.—hará que se adopten directamente los criterios y las prácticas del gobierno corporativo de sus similares del lado privado. La experiencia muestra por el contrario que “inscribir” una empresa pública como sociedad por acciones u otra forma empresarial, no es garantía de incorporación de buenas prácticas de gobierno corporativo. Tampoco lo es, de hecho en el sector privado. La sola especificación de la forma legal de las empresas estatales no resuelve sus problemas de gobierno corporativo por el problema ya señalado de múltiples principales y por el entorno político donde inevitablemente operan.

La figura N.1 esquematiza el problema. El primer momento de múltiples principales se da entre los ciudadanos y el Estado—quien los representa y ejerce en su nombre los derechos de propiedad, además de designar los administradores de las EPEs.  No es directo –salvo reglamentación—que los criterios que usará el gobierno para ejercer esa titularidad de la propiedad sean en cumplimiento de su deber fiduciario principal de generar o preservar valor en beneficio de la ciudadanía. El segundo momento surge con la posible divergencia de intereses entre el Estado como propietario y los directores y administradores que el mismo selecciona a las Asambleas de Accionistas, o a las Juntas Directivas y las Gerencias de las EPEs—pues tampoco existen garantías que quienes sean elegidos, lo harán en beneficio de las entidades de propiedad, o de los ciudadanos, ni hay garantía de que estos serán personas idóneas, pues el entorno político es el que determina quiénes y porqué llegan.

 

Las personas seleccionadas, pueden surgir como producto de los ciclos políticos que acuerdan la “entrega” de parte de o la totalidad de empresas a contrincantes o afiliados políticos para garantizar la mal llamada “gobernabilidad”. En un tercer momento el entorno político puede también incidir en la designación de las instancias de control. En el mundo público estas indefiniciones producto del problema de múltiples principales han llevado a extremos. Por ello se escucha que algunas entidades son “de propiedad” de un grupo político, o un “clan”, o que “la empresa le pertenece a los trabajadores”, o a “la región”, expresiones que muestran la realidad de la distorsión interpretativa a la que se ha llegado sobre los deberes fiduciarios del Estado y del gobierno.

En una empresa privada la identificación de propietarios y sus objetivos es directa y las reglas de actuación de sus representantes en los órganos de gobierno están más desarrolladas que en las empresas estatales, además de estar alineados con el incentivo de generación de valor y en entornos de mercado. El principal rol de un buen sistema de gobierno corporativo en el mundo privado es minimizar el problema de agencia entre los propietarios y sus administradores, estableciendo reglas claras que definan los deberes y derechos de los propietarios, de los administradores, y de los órganos de control.  Allí se supone que es más fácil lograr la alineación de incentivos dirigidos a la creación de valor. Si estas reglas son deseables en empresas privadas, son imprescindibles en las EPEs.

Definir reglas para el ejercicio de la propiedad por parte del Estado es entonces un imperativo para minimizar el problema del “múltiple principal”, y garantizar el cumplimiento del principal deber fiduciario del Estado y del Gobierno de generar valor en beneficio de los ciudadanos. Esta sigue siendo una tarea pendiente de nuestra normatividad. Los elementos centrales de esas reglas las abordaré en una siguiente entrega del blog, proponiendo el establecimiento de la obligación de las empresas estatales de generar valor y adoptando políticas de propiedad que concreten este objetivo.

 

[1] El problema del “principal múltiple”, conocido como “problema de las responsabilidades” múltiples o de servir a dos amos, es una extensión del modelo de principal-agente que explica las dificultades que pueden ocurrir cuando un agente debe responder antes varios principales.

[2] Christiansen, Hans and Kane Korin, “State-owned enterprises: Good governance as a facilitator for development”, Coherence for Development Series, OECD, April 2015, https://www.oecd.org/development/State-owned%20enterprises_CfD_Ebook.pdf

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Uno de los temas en los que el proyecto de ley de reforma al régimen societario presentado para discusión pública por la Superintendencia de Sociedades contiene mayores novedades es el de la regulación del deber de lealtad y del régimen de conflictos de interés.

La reforma busca suplir numerosos vacíos en la materia, tales como el reconocimiento expreso del deber de lealtad y de las conductas debidas en virtud del mismo, la consagración de una definición legal de conflicto de interés, la definición de quiénes se consideran como partes relacionadas o vinculadas de los administradores, la introducción del concepto de usurpación de oportunidades de negocio y la regulación diferencial del procedimiento aplicable a las operaciones con administradores y partes vinculadas,  y las operaciones entre sociedades relacionadas por vínculos de control.

Ciertamente estas propuestas son, en general convenientes, pues los mencionados vacíos han generado incertidumbres en la administración de conflictos de interés y también han dado lugar a que la Superintendencia de Sociedades, en nuestro sentir, haya adoptado ciertas interpretaciones extremadamente formalistas del régimen actualmente vigente, con lo cual se ha introducido una notable rigidez y trabas innecesarias para ciertas operaciones, especialmente las que tienen lugar entre sociedades relacionadas por vínculos de control [1].

Dentro de los aspectos de la propuesta que ameritan comentarios, se destacan los siguientes:

• La definición de conflicto de interés, que tradicionalmente se ha entendido existir en aquellos casos en los cuales el administrador o una parte relacionada con el mismo tiene un interés económico sustancial en la respectiva decisión. Se extiende en el proyecto para predicar la misma situación en casos en los cuales existen intereses de carácter no económico, que la ley denomina “entre otros”, como “comerciales” y “estratégicos” y, en cada caso, sin tomar en cuenta su materialidad. 

Si bien la definición de conflictos de interés debe ser lo suficientemente amplia como para capturar las situaciones en las cuales los administradores consideren que no pueden ser imparciales, no debería extenderse a decisiones respecto de las cuales no exista un interés económico claramente identificable o cuando el presunto interés sea insustancial, pues es prácticamente inevitable que un administrador (o sus partes relacionadas) tengan intereses de diferente índole sobre una decisión, sin que su adopción o negación les representen algún tipo de beneficio económico.

Este esfuerzo por tratar de capturar situaciones que desbordan los intereses de naturaleza económica termina por desvirtuar el propósito de la reforma, que es el de dar certeza sobre la noción de conflicto de interés. Una definición que sea tan amplia como para que cualquier punto de contacto entre el administrador y la decisión suscite la existencia de un conflicto de interés equivale, en términos prácticos, a no tener una noción legal clara de conflicto de interés.

Esta incertidumbre puede ser especialmente inconveniente para las sociedades en las cuales los accionistas cumplen el rol de administradores (que en Colombia son mayoría), pues es natural que en sus decisiones se presenten intereses que conciernen a los dos roles.

• En la regulación de los actos de competencia y oportunidades de negocio se incurre en la misma omisión que actualmente comete el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, que consiste en dar a entender que los administradores pueden incurrir en actos que impliquen competencia con la sociedad administrada, siempre y cuando la asamblea de accionistas lo autorice, sin tener en cuenta las normas sobre el régimen de prácticas restrictivas de la competencia.

Sería conveniente una armonización entre los dos regímenes, de manera que para los administradores sea claro que existen restricciones adicionales a las normas sobre conflicto de interés cuando se trata de desarrollar actividades competitivas con la sociedad, particularmente cuando tales actividades suponen o permiten el flujo de información comercialmente sensible hacia un competidor. Este es un tema en el que las dos autoridades competentes, Superintendencia de Sociedades y Superintendencia de Industria y Comercio, podrían dar mayor claridad sobre situaciones que frecuentemente generan dudas en los administradores, bien sea a través de esta iniciativa legislativa o mediante una circular conjunta.

De otro lado, la noción de oportunidad de negocio está definida de manera demasiado amplia, pues no requiere que el administrador la haya conocido en el desarrollo de sus funciones, sino que basta que la respectiva oportunidad “guarde relación” con la actividad económica principal o el giro de negocios de la sociedad. De esta manera, se confunden los actos de competencia con las oportunidades de negocio, lo cual es inconveniente si se considera que, en el caso de las oportunidades de negocio, se prevé que si la sociedad la desecha, después de haber sido sometida a su consideración, eso es suficiente para hacer inaplicable la necesidad de obtener la autorización de la asamblea de accionistas para que el administrador la aproveche.

• En cuanto al procedimiento aplicable a las operaciones en conflicto de interés con administradores y partes relacionadas a ellos es destacable que se hayan regulado con mayor detalle los deberes específicos que surgen en tales situaciones, particularmente en materia de información a los accionistas.

En particular, es acertado señalar como requisito expreso de las operaciones en conflicto de interés el cumplimiento del principio de plena competencia, el cual, actualmente, tiene que ser inferido de una norma extraña al régimen de conflictos de interés, como es el artículo 265 del Código de Comercio, que se refiere a la facultad de las Superintendencias de ordenar la suspensión de operaciones con partes vinculadas cuando se celebran en condiciones “considerablemente diferentes” a las normales del mercado. Como puede observarse, el estándar propuesto en la reforma es más estricto y corresponde mejor al observable en el derecho comparado, particularmente al denominado test de “entire fairness” que aplican las cortes de Delaware y que ha inspirado a otras legislaciones.

De otro lado, el régimen de sanciones derivado de la violación de estas reglas es objeto de una curiosa inversión, pues mientras actualmente las autorizaciones de la asamblea obtenidas con información falsa son relativamente nulas por estar viciadas por dolo, y las operaciones celebradas sin autorización de la asamblea son absolutamente nulas por no cumplir un requisito exigido por la ley para la validez del acto, la reforma propone que las primeras sean absolutamente nulas (introduciendo una causal de nulidad absoluta extraña a nuestra tradición jurídica) mientras que las segundas serían relativamente nulas. No están claras cuáles sean las razones para introducir este cambio.

• Sin duda, el aspecto que merecería una reforma más profunda es la necesidad de obtener, en todos los casos, la autorización previa de la asamblea de accionistas para celebrar operaciones en conflicto de interés, el cual genera numerosos inconvenientes prácticos, particularmente para las sociedades de mayor tamaño. La insistencia en este rígido requisito formal es totalmente injustificada, si se considera que, en el panorama latinoamericano, la mayoría de las jurisdicciones permiten que las operaciones en conflicto de interés sean celebradas con autorización de la junta directiva o con información o ratificación posterior de la asamblea de accionistas. Ninguna de ellas exige la autorización de la asamblea de accionistas como requisito ex ante para cada operación en conflicto de interés.

• El siguiente cuadro presenta una sinopsis comparada de las reglas aplicables a las operaciones en conflicto de interés en las jurisdicciones más relevantes de Latinoamérica [2].

• Otros aspectos que, por comparación con los regímenes arriba aludidos, deberían haber sido tratados en la propuesta son las reglas aplicables a las situaciones de conflicto de interés en las que se vean inmersos los accionistas y la necesidad de reconocer ciertas excepciones al procedimiento general para la administración de conflictos de interés, particularmente cuando se trata de operaciones no sustanciales y operaciones celebradas en condiciones de igualdad con cualquier tercero.

• Finalmente, se propone un régimen especial para las operaciones entre sociedades pertenecientes a un mismo grupo empresarial, las cuales quedan exceptuadas de las reglas generales siempre que el respectivo grupo empresarial esté inscrito en el registro mercantil y las sociedades subsidiarias sean controladas en un ciento por ciento (100%) por la respectiva matriz. En estos casos, bastará con que las respectivas operaciones sean incluidas en el informe especial de grupos empresariales que la Ley 222 de 1995 exige sea presentado a la asamblea ordinaria de accionistas.

Esta propuesta refleja, en alguna medida, las reacciones que generó la arriba citada sentencia de la Superintendencia de Sociedades, que sometió las operaciones intragrupo al régimen de conflicto de interés. Sin embargo, la iniciativa se queda corta, al no permitir que el régimen de excepción sea aplicado a todas las operaciones entre sociedades que pertenezcan a un mismo grupo empresarial, aun en los casos en los cuales el control de la matriz no sea exclusivo, tomando en consideración que estas operaciones son habituales y que, en muchos casos, hacen parte de la razón de ser del respectivo conglomerado, a diferencia de lo que ocurre con las operaciones con administradores y sus partes relacionadas, las cuales, por definición, son excepcionales. En estos casos, debería preverse que las operaciones intragrupo no requieren autorización de las asambleas de accionistas de las subsidiarias, siempre que sean celebradas en condiciones de mercado, sin perjuicio de que, en ausencia de la autorización, les corresponda a los respectivos administradores la carga de probar que el principio de plena competencia ha sido efectivamente observado.

[1] Ver por ejemplo Superintendencia de Sociedades. Sentencia en el proceso 2014-801-099. Disponible en: https://supersociedades.gov.co/delegatura_mercantiles/jurisprudencia_asistente_virtual/Preg_ID166.pdf

[2] Elaboración propia con base en fuentes primarias disponibles en internet.

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La Superintendencia de Sociedades ha presentado para discusión pública un proyecto de ley de reforma al régimen de sociedades que, entre otros asuntos, busca modernizar el régimen de responsabilidad de los administradores por infracción a sus deberes fiduciarios de cuidado, diligencia y lealtad, para reflejar los avances jurisprudenciales y doctrinales que en años recientes han ocurrido en esta materia.

El avance más notable consiste en la eliminación del criterio del buen hombre de negocios, que hasta hace un tiempo generó discusiones acerca de la severidad del estándar de conducta que impone a los administradores, en contravía con tendencias más modernas que pretenden otorgarles un mayor espacio para la asunción de riesgos empresariales [1]. El proyecto lo reemplaza por el principio de deferencia al criterio empresarial, nuestra versión de la llamada “regla de la decisión de negocios” que ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia societaria de ciertas jurisdicciones en los Estados Unidos, en particular Delaware.

A pesar del carácter generalmente positivo de este avance, en la versión propuesta en el proyecto de ley se observan algunos aspectos que merecen ser objeto discusión:

• Se elimina la referencia a los intereses de los asociados como criterio orientador de la conducta de los administradores, con lo cual se desconoce su doble papel como agentes de la sociedad y de sus socios. En este sentido, la formulación actual nos parece preferible, pues impone a los administradores el deber de considerar en todas sus decisiones los intereses de los asociados, si bien en caso de conflicto entre tales intereses y los de la sociedad es claro que deben prevalecer los de esta última.

• El punto más debatible tiene que ver con la definición del estándar aplicable a la razonabilidad de las decisiones de negocios frente al deber de diligencia y cuidado. La norma propuesta señala que “el administrador deberá obrar con la diligencia y cuidado que le exijan las circunstancias propias de cada decisión, de acuerdo con la información que tuvo o debió tener y que le sirvió o debió servir de fundamento (…)”.

En nuestra opinión, las referencia la información que el administrador “debió tener” o que “debió servir de fundamento” introducen un elemento hipotético que es extraño a la regla de la decisión de negocios, al menos como ha sido entendida en las jurisdicciones de donde fue adoptada. El propósito de la regla de la decisión de negocios es proteger de responsabilidad a los administradores respecto de aquellas decisiones empresariales en las que asumen riesgos, para lo cual la labor del juez consiste en examinar la razonabilidad de la decisión a la luz de la información con la cual efectivamente contaban los administradores, a menos que exista mala fe, abuso del derecho o conflicto de interés.

Entrar a determinar si la información era o no suficiente para tomar la decisión en realidad corresponde a un análisis diferente, que tiene que ver con una posible omisión en el deber de informarse durante el proceso de decisión. Estas omisiones no son propiamente decisiones de negocios que deban quedar amparadas por la mencionada regla, como lo ha reconocido la jurisprudencia de otras jurisdicciones [2], por lo cual no deberían estar sujetas por la presunción que ella establece en favor de los administradores.

No sobra anotar que en este punto puede existir una inconsistencia entre la comentada formulación del deber de cuidado (artículo 4 del proyecto) y la del principio de deferencia al criterio empresarial (artículo 12 del proyecto), pues esta última no permite al juez incurrir en juicios hipotéticos acerca de la suficiencia de la información tenida en cuenta para tomar la decisión, sino que se limita a establecer que la presunción derivada del principio se puede desvirtuar siempre que aparezca que la respectiva decisión estuvo “manifiestamente mal informada”.

• De otro lado, en relación con la aplicación del deber de cuidado a decisiones de los administradores que no son de negocios, el proyecto reitera que se presume la responsabilidad de los administradores en caso de infracción de normas legales y estatutarias. Pensamos que esta misma disposición debería ser aplicable a la infracción de toda clase de reglas (entendidas como mandatos que imponen deberes específicos), independientemente de su origen legal, contractual o incluso derivado de disposiciones reglamentarias internas. En todos estos casos los administradores se encuentran ante disposiciones que con claridad les imponen el deber de ejecutar una determinada acción o omisión, por lo cual el análisis de responsabilidad ante el incumplimiento de ellas necesariamente debe ser diferente al aplicable a la infracción de los estándares que imponen deberes generales, como los de diligencia y lealtad.

• Finalmente, cabe destacar la regla que busca someter a todos los administradores de sociedades, independientemente de su naturaleza privada o pública, al mismo régimen de deberes fiduciarios, contenida en el parágrafo 2 del artículo 11: “Lo consagrado en materia de responsabilidad de los administradores será aplicable a cualquier administrador de todo tipo de sociedad o persona jurídica, privada, pública o de capital mixto, sin distinción alguna, quienes, en razón de dicha condición, quedarán sujetos a las disposiciones pertinentes del Código de Comercio”.

Esta disposición parece buscar corregir los evidentes excesos en que han incurrido las autoridades de control fiscal en ciertos fallos relativos a decisiones empresariales. Aunque el régimen legal en materia de responsabilidad fiscal se limita a sancionar los detrimentos patrimoniales provenientes de decisiones dolosas o gravemente culposas [3], lo cierto es que las autoridades de control fiscal han vaciado de contenido efectivo esas dos nociones para sostener que prácticamente cualquier decisión empresarial que, en conocimiento del respectivo administrador, pueda involucrar un riesgo de pérdida, hace a dicho administrador responsable de tal pérdida si el correspondiente riesgo se concreta [4]. Los evidentes inconvenientes para la gestión pública generados por esta postura de las autoridades de control fiscal han sido objeto de amplio debate público.

Aunque ciertamente desde una perspectiva de igualdad para competir sería deseable que el régimen de responsabilidad de los administradores de las sociedades fuera uno solo, independientemente de la naturaleza jurídica de la respectiva empresa, vemos como poco probable que una modificación en este sentido sea aceptada, particularmente teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ha insistido en el carácter especial del régimen de responsabilidad fiscal. En consecuencia, lo más probable es que, a pesar de la regla propuesta, el régimen societario se siga entendiendo por las autoridades de control fiscal como un orden de responsabilidad diferente, que solo estaría llamado a aplicarse cuando la responsabilidad sea demandada por sujetos diferentes a la autoridad de control fiscal.

[1] En algunas ocasiones, la Corte Suprema de Justicia interpretó el criterio del buen hombre de negocios como un régimen de “responsabilidad profesional”, como resultado de lo cual impuso a administradores responsabilidades que claramente excedían el ámbito de competencia de sus funciones. Ver Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 8 de agosto de 2013 (Radicado: 11001-3103-003-2001-01402-01).  

[2] En el caso de Delaware, los administradores son responsables por omisiones únicamente si dejan de implementar sistemas de reporte e información sabiendo que deberían haberlo hecho o, si, habiendo implementado dicho sistema, abiertamente dejan de revisar sus resultados. Ver, See Stone v. Ritter, 911 A.2d 362, 362 (Del. 2006).

[3] Ver, Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2002.

[4] Ver el fallo de la Contraloría General de la República en el proceso de responsabilidad fiscal contra los directivos de Reficar S.A.S. En este caso, por ejemplo, la CGR sostuvo que cualquier decisión que resultara en la modificación de la tasa de retorno interna del proyecto constituía un comportamiento doloso de los administradores.

*Socio director de la práctica corporativa de GodoyHoyos. Abogado y profesor universitario.

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Las empresas avanzan a través de esfuerzos de líderes que por iniciativa propia o por apropiaciones de mejores prácticas internacionales, adoptan formas de trabajar, reglas de juego y esquemas de rendición de cuentas que generan valor para sí mismas y que son ejemplo para otras organizaciones. Por su parte, el gobierno colombiano, a través de documentos CONPES, decretos ejecutivos y resoluciones, muchas veces siguiendo los lineamientos de organismos multilaterales a los que pertenece el país como la OCDE, el Banco Mundial-IFC, el BID y la CAF, coadyuvan a que no solo las empresas líderes desarrollen estrategias de gobierno corporativo, sino que deben propiciar que las propias empresa, sean estatales, mixtas o privadas, también lo hagan. Es importante reconocer que desde hace varios años se ha contribuido a fortalecer la iniciativa, aun cuando todavía falta mucho por hacer. Las acciones se han focalizado entre otras en las siguientes estrategias:

• Definición, a través del Documento CONPES 3851 del 2015, de una política general de propiedad de las empresas estatales, que incluyó mejoras en el gobierno corporativo y en el marco regulatorio de las empresas estatales.
• Consolidación, a través de la creación del grupo bicentenario, de la participación accionaria de las empresas de la nación que realizan actividades financieras y afines, buscando coordinar el uso de sinergias y eficiencia, y permitiendo la medición consolidada de riesgos.
• Desarrollar modelos de buenas prácticas de gobierno corporativos que sean útiles a las empresas con participación estatal en aspectos como: lineamientos para la elección de miembros de juntas directivas y de revisor fiscal, fortalecimiento del rol de presidente de la junta directiva, y esquemas básicos de evaluación de juntas directivas con estándares de líneas éticas.
• Gestar un esquema de monitoreo e informe de mejores prácticas y finalmente,
• Establecer reglas de gestión que mejoren la generación valor económico y social y que ayuden fomentar las prácticas de gobierno corporativo, a través del decreto 1510 de 2021. No obstante, en una entrada anterior de este blog, el profesor Fidel Cuéllar señaló algunas limitaciones de esta norma.

La pregunta consecuente y dada la coyuntura de cambio de gobierno en este año es: ¿Qué se puede enfatizar en el próximo plan de desarrollo del siguiente gobierno con relación a este importante tema?

Propongo al respecto cuatro focos de acción:

• Implementar, formar y medir las buenas prácticas de gobierno corporativo en empresas estatales. Además de las que pertenecen a la nación, es necesario poner especial énfasis en aquellas con carácter territorial y de servicios públicos (departamentales y municipales).
• Construir una agenda convergente de gobierno corporativo orientada hacia el avance en los temas de cambio climático, transición energética y sostenibilidad.
• Consolidar los esfuerzos de gobierno corporativo en el mercado de capitales.
• Impulsar el gobierno corporativo en pequeñas y medianas empresas

Con respecto al primer foco de acción, es fundamental implementar mejores prácticas de gobierno corporativo en empresas con participación estatal que abarquen entre otros los siguientes aspectos [1]: la composición estratégicas de juntas en donde los perfiles se diseñen de acuerdo a la estrategia y con alta participación de miembros independientes; esquemas de sucesión de miembros que permitan la continuidad de la estrategia, inducciones efectivas, esquemas de auto-evaluación y evaluación que mejoren el desempeño de las juntas; políticas de remuneración establecidas por tipologías de empresas; programas de pólizas de seguros bien estructuradas que incentiven a los mejores calificados a que participen sin temor, y tener claridad en las mediciones de valor económico y social por tipología de entidad y territorio. El imperativo es, por lo tanto, hacer y formar a miembros de juntas directivas en sus roles y responsabilidades como gestores de propiedad, para luego medir y sacar lecciones que alimenten un proceso de mejoramiento continuo. Es necesario además rescatar el papel subordinado de los gerentes a las juntas directivas, en temas tales como la nominación, la rendición de cuentas, la evaluación, la orientación estratégica y las decisiones sobre eventual remoción.

El segundo foco, es construir una agenda estratégica de cambio climático, transición energética y sostenibilidad que sea incorporada en la agenda de las juntas directivas de las diferentes tipologías de empresas tanto privadas, mixtas, públicas y del tercer sector. Es prioritario que exista un lineamiento de este tipo en el plan de desarrollo, que oriente el quehacer ordinario de las organizaciones.

El tercer foco consiste en seguir consolidando las mejores prácticas de gobierno corporativo en el mercado de capitales, en donde se tengan claro y se expandan los mecanismos de inversión, la participación de actores internaciones y de diferentes tipos de actores, se proteja la participación minoritaria, se establezcan esquemas claros de gobierno corporativo en grupos económicos y sistemas claros para enfrentar eventuales conflictos de interés, entre otros.

Finalmente, y no menos importante, es esencial hacer un gran esfuerzo para que las empresas medianas y pequeñas del país encuentren directrices que reconozcan la importancia de esquemas de gobierno corporativos en primeras fases como los consejos asesores, el desarrollo de protocolos de familia [2], esquemas elementales de autoevaluación y evaluación y modelos de remuneración de miembros de juntas. Los gremios económicos, así como la academia, pueden jugar un papel muy importante en este proceso. Es necesario que en el plan de desarrollo se planteen políticas, programa e incentivos que empujen a que este gran cuerpo de empresas encuentre motivantes para que el gobierno corporativo sea parte importante de sus respectivas agendas estratégicas. De nuevo, la tanto la investigación como la formación son vitales, y las universidades debemos, y estamos dispuestas, a jugar un rol preponderante.

Los cuatro focos que aquí planteo son una primera aproximación de temáticas que deberían abordarse en el próximo plan de desarrollo y que no pretenden ser exhaustivas sino más bien provocadoras para que genere una sana discusión que pueda llevarnos a grandes conclusiones. Bienvenida la discusión.

 

[1] En el Decreto 1510 de 2021 aparecen varias de las tareas de mejores prácticas asignadas a los gestores de propiedad. Una gran responsabilidad que es importante acompañar en formar y poner en práctica.
[2] La mayoría de las empresas en Colombia y Latinoamérica son de carácter familiar y una gran proporción no han definido su esquema estratégico de largo plazo y la relación con sus herederos

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En las últimas décadas se ha presentado una amplia discusión alrededor de una de las preguntas fundamentales sobre el gobierno corporativo: ¿para quién se gobiernan las empresas? Es decir, ¿cuáles son los intereses que deben prevalecer cuando se toman las decisiones en este tipo de organizaciones? Una pregunta que parece sencilla, pero con implicaciones relevantes sobre el deber fiduciario de los miembros de las juntas directivas y los tomadores de decisiones en el ámbito corporativo. En el desarrollo de esta discusión, hemos evidenciado un cambio de enfoque o paradigma, en el cual pasamos de un modelo centrado en los accionistas a un modelo centrado en los grupos de interés.

La postura de un premio nobel de economía, Milton Friedman, en una columna de opinión en 1970[1], y especialmente la interpretación que se hace de sus argumentos, llevó a suponer que los intereses de los accionistas o propietarios son los que prevalecen, sin importar los de otras partes involucradas en las empresas y que hacen posible la realización de su propósito y el desarrollo de la actividad económica. Para Friedman, la única responsabilidad social de las empresas está en incrementar las utilidades. Lo anterior, porque a partir de los impuestos que se pagan sobre las mismas, se financian los programas sociales y de redistribución de la riqueza que el Estado está en mejor capacidad de estructurar y ejecutar. Para Friedman, cuando un gerente invierte recursos en obras de caridad o asistencialismo, está tomando decisiones sobre los recursos que no le pertenecen y está además usurpando una función del Estado, encargado del diseño de políticas y programas para la redistribución de la riqueza.

Nosotros interpretamos la intención de Friedman de la siguiente manera: las decisiones filantrópicas per sé deben ser tomadas por los propietarios o accionistas luego de la distribución de dividendos y el Estado es el actor que llamado a generar la redistribución de la riqueza en la sociedad. Esto no significa que la empresa deba buscar a toda costa utilidades para sus accionistas, afectando otros grupos de interés.

Jean Tirole, otro nobel de economía, resalta la importancia para los actores de gobierno corporativo de tener en cuenta otras partes interesadas en la organización. Para Tirole[2], el gobierno corporativo debe buscar internalizar las expectativas de los diferentes grupos de interés, como clientes, proveedores, y empleados, porque la contribución de todos ellos es fundamental para el éxito de la organización. Esto no implica que la generación de utilidades pase a un segundo plano, pero si implica que las empresas deben generar riqueza para los accionistas, atendiendo las expectativas de los otros grupos de interés.

Esta visión sobre ¿para quién se gobierna? pone al gobierno corporativo en la lógica del valor compartido, que según Porter y Kramer[3], representa la evolución de la responsabilidad social corporativa, y busca incrementar la generación de riqueza o valor, logrando que los accionistas y demás grupos de interés estén en un mejor escenario, generando ventajas competitivas para la organización a partir de un mejor relacionamiento con sus grupos de interés.

Estamos seguros que este es el camino para fortalecer la legitimidad de la empresa y el reconocimiento de la misma como una institución clave para el desarrollo económico, social y ambiental. La sociedad civil debe percibir el bienestar que genera la empresa de manera tangible, y, en consecuencia, los empleados, los proveedores, los clientes, los accionistas, y la sociedad en general, tendrán los incentivos y la claridad para defender la empresa privada, y procurar su crecimiento y consolidación buscando el beneficio colectivo. Y bajo esta visión se presenta una alineación natural entre los intereses de la empresa y los del Estado.

El Estado en abstracto, y de manera más tangible, los gobernantes de turno, tienen como objetivo primordial, no solo garantizar el orden y la aplicación de las leyes y marcos normativos que nos rigen, sino, además, procurar la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos, y en consecuencia, su prosperidad y bienestar. Así, la política pública y los planes de gobierno están orientados a satisfacer las demandas de la sociedad a través de un uso eficiente de los recursos a disposición.

En consecuencia las empresas, junto con el Estado, se enfocan en acciones que propenden por el desarrollo económico, social y ambiental, y en general, por la satisfacción de las necesidades de la sociedad civil. Un actor fundamental que no podemos dejar fuera de esta discusión es la academia. El desarrollo de investigación aplicada y pertinente para la solución de los problemas que enfrentamos como sociedad, y el trabajo de la mano de la empresa y del Estado, para un mejor diseño de prácticas organizacionales y políticas públicas, así como los esfuerzos para incrementar el nivel de educación de la sociedad civil, y la generación de nuevo conocimiento en pro de la innovación, la transformación y el cambio, ponen a la academia como otro aliado fundamental para el progreso económico de las naciones.

La sociedad civil, por su parte, no solo constituye un actor que se beneficia de la actuación coordinada entre las empresas, el Estado y la academia, sino que, además, representa una fuente adicional para la solución de problemas específicos que no logran ser mitigados sin su participación activa. Esto deriva en la creación de entidades sin ánimo de lucro dedicadas a atender problemas específicos de la sociedad, donde encontramos no solo acciones filantrópicas, sino además activismo y emprendimientos sociales, como manifestaciones claras de la participación de la sociedad civil en pro de una sociedad más equitativa, más justa, que alcanza un mayor desarrollo económico, social y ambiental.

Por lo tanto, las relaciones armónicas entre los actores mencionados, es decir, la academia, el Estado, la empresa o sector privado, y la sociedad civil, resultan fundamentales para el bienestar de la sociedad en general. Sin embargo, los conflictos de interés, los problemas de agencia, el comportamiento auto interesado, la extracción de rentas o el comportamiento negligente en todo tipo de organizaciones y contextos, dificultan el desarrollo de estas relaciones armónicas. Sin embargo, es posible identificar casos de éxito que nos impulsan como sociedad a buscar este equilibrio y trabajo coordinado entre estos actores.

Antioquia y Medellín, representan una región y una ciudad referentes que han fungido como ejemplo de trabajo coordinado entre los diferentes actores de la sociedad para buscar el progreso económico, social y ambiental de la región y del país. La relación entre las universidades y el sector público y privado es evidente, y para quienes hemos fungido como pares académicos en procesos de acreditación de las instituciones de educación superior en la región, es evidente la fuerte relación y trabajo coordinado de las mismas con los demás actores en la sociedad.

De igual manera, históricamente hemos evidenciado el aporte de las empresas antioqueñas al desarrollo de la región y el país, con empresas protagonistas en la Bolsa de Valores de Colombia, con adopción de prácticas bajo estándares internacionales, listadas en el exterior, con la capacidad de atraer inversión extranjera directa, y comprometidas con sus diferentes grupos de interés. La sociedad civil igualmente ha resultado activa, y participa en la solución de las problemáticas locales a través de diferentes canales de expresión, veedurías y desarrollo de acciones y emprendimientos sociales. Y los gobernantes regularmente han establecido una relación cercana y de diálogo con la ciudadanía, lo que ha permitido un trabajo coordinado y en procura de un avance en la solución de las problemáticas que enfrenta la región.

Por lo tanto, lo que hemos evidenciado en los últimos meses, no puede pasar inadvertido. La fractura, la división, la falta de diálogo y trabajo concertado afectan la capacidad de cada uno de estos actores, de manera individual, y por supuesto, a través de un trabajo coordinado, de alentar el desarrollo económico y la atención a los problemas sociales y ambientales de nuestra sociedad. Es importante en esta relación el respeto a las instituciones, el manejo adecuado de las comunicaciones, la búsqueda incesante por el consenso, reconociendo las diferencias, pero manteniendo abiertas la disposición al diálogo y la construcción colectiva.

Sin embargo, el daño fundamental de lo que está sucediendo es la destrucción de la confianza y de la cultura de cooperación, y la creación concomitante de fracturas sociales que las nuevas generaciones pueden percibir como algo esperable, sin entender que finalmente es la manera en la que se destruye valor para la sociedad. Las diferencias son naturales y se espera sean la constante cuando se desea alcanzar un bienestar común concertado, pero las mismas no pueden convertirse en la mejor excusa para crear división.

La empresa requiere de un marco institucional sólido que garantice las condiciones necesarias para el desarrollo de la actividad económica. Esto implica instituciones de seguridad, instituciones políticas e instituciones económicas que alienten el desarrollo de la empresa privada, que lleven al establecimiento de un marco normativo que genere estabilidad y que direccione el comportamiento de las personas naturales y jurídicas, y que garanticen además la aplicabilidad de la ley y la seguridad de todos. La fractura que evidenciamos es dañina no solo para la región, sino para el país, y merece reflexión y acciones que permitan dirimir esta situación. El respeto por el Estado y sus gobernantes es tan importante como el respeto por aquellos que asumieron la responsabilidad de crear empresas, de dirigirlas, y de convertirlas en un motor de desarrollo para el país.

Lo anterior no significa que estemos tomando una posición a favor de empresas que atentan contra las instituciones y afectan sus grupos de interés. Tomamos posición a favor de las empresas que generan desarrollo económico y social, que internalizan las expectativas de diferentes grupos de interés, y que requieren para ello de un marco institucional sólido donde el Estado aproveche esta contribución buscando su objetivo primordial de garantizar el bienestar de los ciudadanos.

[1] Friedman, M. (1970). The social responsibility of business is to increase its profits. The New York Times Magazine, 13.

[2] Tirole, J. (2001). Corporate Governance. Econometrica, 69(1), 1-35.

[3] Porter, M., & Kramer, M. (2007). Creating Shared Value. Harvard Business Review, no. January–February 2011, pp. 1–17

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