Comentarios sobre el deber de cuidado y diligencia en la reforma al régimen de sociedades propuesta por la Superintendencia de Sociedades

La Superintendencia de Sociedades ha presentado para discusión pública un proyecto de ley de reforma al régimen de sociedades que, entre otros asuntos, busca modernizar el régimen de responsabilidad de los administradores por infracción a sus deberes fiduciarios de cuidado, diligencia y lealtad, para reflejar los avances jurisprudenciales y doctrinales que en años recientes han ocurrido en esta materia.

El avance más notable consiste en la eliminación del criterio del buen hombre de negocios, que hasta hace un tiempo generó discusiones acerca de la severidad del estándar de conducta que impone a los administradores, en contravía con tendencias más modernas que pretenden otorgarles un mayor espacio para la asunción de riesgos empresariales [1]. El proyecto lo reemplaza por el principio de deferencia al criterio empresarial, nuestra versión de la llamada “regla de la decisión de negocios” que ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia societaria de ciertas jurisdicciones en los Estados Unidos, en particular Delaware.

A pesar del carácter generalmente positivo de este avance, en la versión propuesta en el proyecto de ley se observan algunos aspectos que merecen ser objeto discusión:

• Se elimina la referencia a los intereses de los asociados como criterio orientador de la conducta de los administradores, con lo cual se desconoce su doble papel como agentes de la sociedad y de sus socios. En este sentido, la formulación actual nos parece preferible, pues impone a los administradores el deber de considerar en todas sus decisiones los intereses de los asociados, si bien en caso de conflicto entre tales intereses y los de la sociedad es claro que deben prevalecer los de esta última.

• El punto más debatible tiene que ver con la definición del estándar aplicable a la razonabilidad de las decisiones de negocios frente al deber de diligencia y cuidado. La norma propuesta señala que “el administrador deberá obrar con la diligencia y cuidado que le exijan las circunstancias propias de cada decisión, de acuerdo con la información que tuvo o debió tener y que le sirvió o debió servir de fundamento (…)”.

En nuestra opinión, las referencia la información que el administrador “debió tener” o que “debió servir de fundamento” introducen un elemento hipotético que es extraño a la regla de la decisión de negocios, al menos como ha sido entendida en las jurisdicciones de donde fue adoptada. El propósito de la regla de la decisión de negocios es proteger de responsabilidad a los administradores respecto de aquellas decisiones empresariales en las que asumen riesgos, para lo cual la labor del juez consiste en examinar la razonabilidad de la decisión a la luz de la información con la cual efectivamente contaban los administradores, a menos que exista mala fe, abuso del derecho o conflicto de interés.

Entrar a determinar si la información era o no suficiente para tomar la decisión en realidad corresponde a un análisis diferente, que tiene que ver con una posible omisión en el deber de informarse durante el proceso de decisión. Estas omisiones no son propiamente decisiones de negocios que deban quedar amparadas por la mencionada regla, como lo ha reconocido la jurisprudencia de otras jurisdicciones [2], por lo cual no deberían estar sujetas por la presunción que ella establece en favor de los administradores.

No sobra anotar que en este punto puede existir una inconsistencia entre la comentada formulación del deber de cuidado (artículo 4 del proyecto) y la del principio de deferencia al criterio empresarial (artículo 12 del proyecto), pues esta última no permite al juez incurrir en juicios hipotéticos acerca de la suficiencia de la información tenida en cuenta para tomar la decisión, sino que se limita a establecer que la presunción derivada del principio se puede desvirtuar siempre que aparezca que la respectiva decisión estuvo “manifiestamente mal informada”.

• De otro lado, en relación con la aplicación del deber de cuidado a decisiones de los administradores que no son de negocios, el proyecto reitera que se presume la responsabilidad de los administradores en caso de infracción de normas legales y estatutarias. Pensamos que esta misma disposición debería ser aplicable a la infracción de toda clase de reglas (entendidas como mandatos que imponen deberes específicos), independientemente de su origen legal, contractual o incluso derivado de disposiciones reglamentarias internas. En todos estos casos los administradores se encuentran ante disposiciones que con claridad les imponen el deber de ejecutar una determinada acción o omisión, por lo cual el análisis de responsabilidad ante el incumplimiento de ellas necesariamente debe ser diferente al aplicable a la infracción de los estándares que imponen deberes generales, como los de diligencia y lealtad.

• Finalmente, cabe destacar la regla que busca someter a todos los administradores de sociedades, independientemente de su naturaleza privada o pública, al mismo régimen de deberes fiduciarios, contenida en el parágrafo 2 del artículo 11: “Lo consagrado en materia de responsabilidad de los administradores será aplicable a cualquier administrador de todo tipo de sociedad o persona jurídica, privada, pública o de capital mixto, sin distinción alguna, quienes, en razón de dicha condición, quedarán sujetos a las disposiciones pertinentes del Código de Comercio”.

Esta disposición parece buscar corregir los evidentes excesos en que han incurrido las autoridades de control fiscal en ciertos fallos relativos a decisiones empresariales. Aunque el régimen legal en materia de responsabilidad fiscal se limita a sancionar los detrimentos patrimoniales provenientes de decisiones dolosas o gravemente culposas [3], lo cierto es que las autoridades de control fiscal han vaciado de contenido efectivo esas dos nociones para sostener que prácticamente cualquier decisión empresarial que, en conocimiento del respectivo administrador, pueda involucrar un riesgo de pérdida, hace a dicho administrador responsable de tal pérdida si el correspondiente riesgo se concreta [4]. Los evidentes inconvenientes para la gestión pública generados por esta postura de las autoridades de control fiscal han sido objeto de amplio debate público.

Aunque ciertamente desde una perspectiva de igualdad para competir sería deseable que el régimen de responsabilidad de los administradores de las sociedades fuera uno solo, independientemente de la naturaleza jurídica de la respectiva empresa, vemos como poco probable que una modificación en este sentido sea aceptada, particularmente teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ha insistido en el carácter especial del régimen de responsabilidad fiscal. En consecuencia, lo más probable es que, a pesar de la regla propuesta, el régimen societario se siga entendiendo por las autoridades de control fiscal como un orden de responsabilidad diferente, que solo estaría llamado a aplicarse cuando la responsabilidad sea demandada por sujetos diferentes a la autoridad de control fiscal.

[1] En algunas ocasiones, la Corte Suprema de Justicia interpretó el criterio del buen hombre de negocios como un régimen de “responsabilidad profesional”, como resultado de lo cual impuso a administradores responsabilidades que claramente excedían el ámbito de competencia de sus funciones. Ver Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 8 de agosto de 2013 (Radicado: 11001-3103-003-2001-01402-01).  

[2] En el caso de Delaware, los administradores son responsables por omisiones únicamente si dejan de implementar sistemas de reporte e información sabiendo que deberían haberlo hecho o, si, habiendo implementado dicho sistema, abiertamente dejan de revisar sus resultados. Ver, See Stone v. Ritter, 911 A.2d 362, 362 (Del. 2006).

[3] Ver, Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2002.

[4] Ver el fallo de la Contraloría General de la República en el proceso de responsabilidad fiscal contra los directivos de Reficar S.A.S. En este caso, por ejemplo, la CGR sostuvo que cualquier decisión que resultara en la modificación de la tasa de retorno interna del proyecto constituía un comportamiento doloso de los administradores.

*Socio director de la práctica corporativa de GodoyHoyos. Abogado y profesor universitario.