Las empresas avanzan a través de esfuerzos de líderes que por iniciativa propia o por apropiaciones de mejores prácticas internacionales, adoptan formas de trabajar, reglas de juego y esquemas de rendición de cuentas que generan valor para sí mismas y que son ejemplo para otras organizaciones. Por su parte, el gobierno colombiano, a través de documentos CONPES, decretos ejecutivos y resoluciones, muchas veces siguiendo los lineamientos de organismos multilaterales a los que pertenece el país como la OCDE, el Banco Mundial-IFC, el BID y la CAF, coadyuvan a que no solo las empresas líderes desarrollen estrategias de gobierno corporativo, sino que deben propiciar que las propias empresa, sean estatales, mixtas o privadas, también lo hagan. Es importante reconocer que desde hace varios años se ha contribuido a fortalecer la iniciativa, aun cuando todavía falta mucho por hacer. Las acciones se han focalizado entre otras en las siguientes estrategias:

• Definición, a través del Documento CONPES 3851 del 2015, de una política general de propiedad de las empresas estatales, que incluyó mejoras en el gobierno corporativo y en el marco regulatorio de las empresas estatales.
• Consolidación, a través de la creación del grupo bicentenario, de la participación accionaria de las empresas de la nación que realizan actividades financieras y afines, buscando coordinar el uso de sinergias y eficiencia, y permitiendo la medición consolidada de riesgos.
• Desarrollar modelos de buenas prácticas de gobierno corporativos que sean útiles a las empresas con participación estatal en aspectos como: lineamientos para la elección de miembros de juntas directivas y de revisor fiscal, fortalecimiento del rol de presidente de la junta directiva, y esquemas básicos de evaluación de juntas directivas con estándares de líneas éticas.
• Gestar un esquema de monitoreo e informe de mejores prácticas y finalmente,
• Establecer reglas de gestión que mejoren la generación valor económico y social y que ayuden fomentar las prácticas de gobierno corporativo, a través del decreto 1510 de 2021. No obstante, en una entrada anterior de este blog, el profesor Fidel Cuéllar señaló algunas limitaciones de esta norma.

La pregunta consecuente y dada la coyuntura de cambio de gobierno en este año es: ¿Qué se puede enfatizar en el próximo plan de desarrollo del siguiente gobierno con relación a este importante tema?

Propongo al respecto cuatro focos de acción:

• Implementar, formar y medir las buenas prácticas de gobierno corporativo en empresas estatales. Además de las que pertenecen a la nación, es necesario poner especial énfasis en aquellas con carácter territorial y de servicios públicos (departamentales y municipales).
• Construir una agenda convergente de gobierno corporativo orientada hacia el avance en los temas de cambio climático, transición energética y sostenibilidad.
• Consolidar los esfuerzos de gobierno corporativo en el mercado de capitales.
• Impulsar el gobierno corporativo en pequeñas y medianas empresas

Con respecto al primer foco de acción, es fundamental implementar mejores prácticas de gobierno corporativo en empresas con participación estatal que abarquen entre otros los siguientes aspectos [1]: la composición estratégicas de juntas en donde los perfiles se diseñen de acuerdo a la estrategia y con alta participación de miembros independientes; esquemas de sucesión de miembros que permitan la continuidad de la estrategia, inducciones efectivas, esquemas de auto-evaluación y evaluación que mejoren el desempeño de las juntas; políticas de remuneración establecidas por tipologías de empresas; programas de pólizas de seguros bien estructuradas que incentiven a los mejores calificados a que participen sin temor, y tener claridad en las mediciones de valor económico y social por tipología de entidad y territorio. El imperativo es, por lo tanto, hacer y formar a miembros de juntas directivas en sus roles y responsabilidades como gestores de propiedad, para luego medir y sacar lecciones que alimenten un proceso de mejoramiento continuo. Es necesario además rescatar el papel subordinado de los gerentes a las juntas directivas, en temas tales como la nominación, la rendición de cuentas, la evaluación, la orientación estratégica y las decisiones sobre eventual remoción.

El segundo foco, es construir una agenda estratégica de cambio climático, transición energética y sostenibilidad que sea incorporada en la agenda de las juntas directivas de las diferentes tipologías de empresas tanto privadas, mixtas, públicas y del tercer sector. Es prioritario que exista un lineamiento de este tipo en el plan de desarrollo, que oriente el quehacer ordinario de las organizaciones.

El tercer foco consiste en seguir consolidando las mejores prácticas de gobierno corporativo en el mercado de capitales, en donde se tengan claro y se expandan los mecanismos de inversión, la participación de actores internaciones y de diferentes tipos de actores, se proteja la participación minoritaria, se establezcan esquemas claros de gobierno corporativo en grupos económicos y sistemas claros para enfrentar eventuales conflictos de interés, entre otros.

Finalmente, y no menos importante, es esencial hacer un gran esfuerzo para que las empresas medianas y pequeñas del país encuentren directrices que reconozcan la importancia de esquemas de gobierno corporativos en primeras fases como los consejos asesores, el desarrollo de protocolos de familia [2], esquemas elementales de autoevaluación y evaluación y modelos de remuneración de miembros de juntas. Los gremios económicos, así como la academia, pueden jugar un papel muy importante en este proceso. Es necesario que en el plan de desarrollo se planteen políticas, programa e incentivos que empujen a que este gran cuerpo de empresas encuentre motivantes para que el gobierno corporativo sea parte importante de sus respectivas agendas estratégicas. De nuevo, la tanto la investigación como la formación son vitales, y las universidades debemos, y estamos dispuestas, a jugar un rol preponderante.

Los cuatro focos que aquí planteo son una primera aproximación de temáticas que deberían abordarse en el próximo plan de desarrollo y que no pretenden ser exhaustivas sino más bien provocadoras para que genere una sana discusión que pueda llevarnos a grandes conclusiones. Bienvenida la discusión.

 

[1] En el Decreto 1510 de 2021 aparecen varias de las tareas de mejores prácticas asignadas a los gestores de propiedad. Una gran responsabilidad que es importante acompañar en formar y poner en práctica.
[2] La mayoría de las empresas en Colombia y Latinoamérica son de carácter familiar y una gran proporción no han definido su esquema estratégico de largo plazo y la relación con sus herederos

Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit, sed do eiusmod tempor incididunt ut labore et dolore magna aliqua. Ut enim ad minim veniam, quis nostrud exercitation ullamco laboris nisi ut aliquip ex ea commodo consequat. Duis aute irure dolor in reprehenderit in voluptate velit esse cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Excepteur sint occaecat cupidatat non proident, sunt in culpa qui officia deserunt mollit anim id est laborum. Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing.

Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit, sed do eiusmod tempor incididunt ut labore et dolore magna aliqua. Ut enim ad minim veniam, quis nostrud exercitation ullamco laboris nisi ut aliquip ex ea commodo consequat. Duis aute irure dolor in reprehenderit in voluptate velit esse cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Excepteur sint occaecat cupidatat non proident, sunt in culpa qui officia deserunt mollit anim id est laborum. Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing.

Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit, sed do eiusmod tempor incididunt ut labore et dolore magna aliqua. Ut enim ad minim veniam, quis nostrud exercitation ullamco laboris nisi ut aliquip ex ea commodo consequat. Duis aute irure dolor in reprehenderit in voluptate velit esse cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Excepteur sint occaecat cupidatat non proident, sunt in culpa qui officia deserunt mollit anim id est laborum. Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing.

En las últimas décadas se ha presentado una amplia discusión alrededor de una de las preguntas fundamentales sobre el gobierno corporativo: ¿para quién se gobiernan las empresas? Es decir, ¿cuáles son los intereses que deben prevalecer cuando se toman las decisiones en este tipo de organizaciones? Una pregunta que parece sencilla, pero con implicaciones relevantes sobre el deber fiduciario de los miembros de las juntas directivas y los tomadores de decisiones en el ámbito corporativo. En el desarrollo de esta discusión, hemos evidenciado un cambio de enfoque o paradigma, en el cual pasamos de un modelo centrado en los accionistas a un modelo centrado en los grupos de interés.

La postura de un premio nobel de economía, Milton Friedman, en una columna de opinión en 1970[1], y especialmente la interpretación que se hace de sus argumentos, llevó a suponer que los intereses de los accionistas o propietarios son los que prevalecen, sin importar los de otras partes involucradas en las empresas y que hacen posible la realización de su propósito y el desarrollo de la actividad económica. Para Friedman, la única responsabilidad social de las empresas está en incrementar las utilidades. Lo anterior, porque a partir de los impuestos que se pagan sobre las mismas, se financian los programas sociales y de redistribución de la riqueza que el Estado está en mejor capacidad de estructurar y ejecutar. Para Friedman, cuando un gerente invierte recursos en obras de caridad o asistencialismo, está tomando decisiones sobre los recursos que no le pertenecen y está además usurpando una función del Estado, encargado del diseño de políticas y programas para la redistribución de la riqueza.

Nosotros interpretamos la intención de Friedman de la siguiente manera: las decisiones filantrópicas per sé deben ser tomadas por los propietarios o accionistas luego de la distribución de dividendos y el Estado es el actor que llamado a generar la redistribución de la riqueza en la sociedad. Esto no significa que la empresa deba buscar a toda costa utilidades para sus accionistas, afectando otros grupos de interés.

Jean Tirole, otro nobel de economía, resalta la importancia para los actores de gobierno corporativo de tener en cuenta otras partes interesadas en la organización. Para Tirole[2], el gobierno corporativo debe buscar internalizar las expectativas de los diferentes grupos de interés, como clientes, proveedores, y empleados, porque la contribución de todos ellos es fundamental para el éxito de la organización. Esto no implica que la generación de utilidades pase a un segundo plano, pero si implica que las empresas deben generar riqueza para los accionistas, atendiendo las expectativas de los otros grupos de interés.

Esta visión sobre ¿para quién se gobierna? pone al gobierno corporativo en la lógica del valor compartido, que según Porter y Kramer[3], representa la evolución de la responsabilidad social corporativa, y busca incrementar la generación de riqueza o valor, logrando que los accionistas y demás grupos de interés estén en un mejor escenario, generando ventajas competitivas para la organización a partir de un mejor relacionamiento con sus grupos de interés.

Estamos seguros que este es el camino para fortalecer la legitimidad de la empresa y el reconocimiento de la misma como una institución clave para el desarrollo económico, social y ambiental. La sociedad civil debe percibir el bienestar que genera la empresa de manera tangible, y, en consecuencia, los empleados, los proveedores, los clientes, los accionistas, y la sociedad en general, tendrán los incentivos y la claridad para defender la empresa privada, y procurar su crecimiento y consolidación buscando el beneficio colectivo. Y bajo esta visión se presenta una alineación natural entre los intereses de la empresa y los del Estado.

El Estado en abstracto, y de manera más tangible, los gobernantes de turno, tienen como objetivo primordial, no solo garantizar el orden y la aplicación de las leyes y marcos normativos que nos rigen, sino, además, procurar la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos, y en consecuencia, su prosperidad y bienestar. Así, la política pública y los planes de gobierno están orientados a satisfacer las demandas de la sociedad a través de un uso eficiente de los recursos a disposición.

En consecuencia las empresas, junto con el Estado, se enfocan en acciones que propenden por el desarrollo económico, social y ambiental, y en general, por la satisfacción de las necesidades de la sociedad civil. Un actor fundamental que no podemos dejar fuera de esta discusión es la academia. El desarrollo de investigación aplicada y pertinente para la solución de los problemas que enfrentamos como sociedad, y el trabajo de la mano de la empresa y del Estado, para un mejor diseño de prácticas organizacionales y políticas públicas, así como los esfuerzos para incrementar el nivel de educación de la sociedad civil, y la generación de nuevo conocimiento en pro de la innovación, la transformación y el cambio, ponen a la academia como otro aliado fundamental para el progreso económico de las naciones.

La sociedad civil, por su parte, no solo constituye un actor que se beneficia de la actuación coordinada entre las empresas, el Estado y la academia, sino que, además, representa una fuente adicional para la solución de problemas específicos que no logran ser mitigados sin su participación activa. Esto deriva en la creación de entidades sin ánimo de lucro dedicadas a atender problemas específicos de la sociedad, donde encontramos no solo acciones filantrópicas, sino además activismo y emprendimientos sociales, como manifestaciones claras de la participación de la sociedad civil en pro de una sociedad más equitativa, más justa, que alcanza un mayor desarrollo económico, social y ambiental.

Por lo tanto, las relaciones armónicas entre los actores mencionados, es decir, la academia, el Estado, la empresa o sector privado, y la sociedad civil, resultan fundamentales para el bienestar de la sociedad en general. Sin embargo, los conflictos de interés, los problemas de agencia, el comportamiento auto interesado, la extracción de rentas o el comportamiento negligente en todo tipo de organizaciones y contextos, dificultan el desarrollo de estas relaciones armónicas. Sin embargo, es posible identificar casos de éxito que nos impulsan como sociedad a buscar este equilibrio y trabajo coordinado entre estos actores.

Antioquia y Medellín, representan una región y una ciudad referentes que han fungido como ejemplo de trabajo coordinado entre los diferentes actores de la sociedad para buscar el progreso económico, social y ambiental de la región y del país. La relación entre las universidades y el sector público y privado es evidente, y para quienes hemos fungido como pares académicos en procesos de acreditación de las instituciones de educación superior en la región, es evidente la fuerte relación y trabajo coordinado de las mismas con los demás actores en la sociedad.

De igual manera, históricamente hemos evidenciado el aporte de las empresas antioqueñas al desarrollo de la región y el país, con empresas protagonistas en la Bolsa de Valores de Colombia, con adopción de prácticas bajo estándares internacionales, listadas en el exterior, con la capacidad de atraer inversión extranjera directa, y comprometidas con sus diferentes grupos de interés. La sociedad civil igualmente ha resultado activa, y participa en la solución de las problemáticas locales a través de diferentes canales de expresión, veedurías y desarrollo de acciones y emprendimientos sociales. Y los gobernantes regularmente han establecido una relación cercana y de diálogo con la ciudadanía, lo que ha permitido un trabajo coordinado y en procura de un avance en la solución de las problemáticas que enfrenta la región.

Por lo tanto, lo que hemos evidenciado en los últimos meses, no puede pasar inadvertido. La fractura, la división, la falta de diálogo y trabajo concertado afectan la capacidad de cada uno de estos actores, de manera individual, y por supuesto, a través de un trabajo coordinado, de alentar el desarrollo económico y la atención a los problemas sociales y ambientales de nuestra sociedad. Es importante en esta relación el respeto a las instituciones, el manejo adecuado de las comunicaciones, la búsqueda incesante por el consenso, reconociendo las diferencias, pero manteniendo abiertas la disposición al diálogo y la construcción colectiva.

Sin embargo, el daño fundamental de lo que está sucediendo es la destrucción de la confianza y de la cultura de cooperación, y la creación concomitante de fracturas sociales que las nuevas generaciones pueden percibir como algo esperable, sin entender que finalmente es la manera en la que se destruye valor para la sociedad. Las diferencias son naturales y se espera sean la constante cuando se desea alcanzar un bienestar común concertado, pero las mismas no pueden convertirse en la mejor excusa para crear división.

La empresa requiere de un marco institucional sólido que garantice las condiciones necesarias para el desarrollo de la actividad económica. Esto implica instituciones de seguridad, instituciones políticas e instituciones económicas que alienten el desarrollo de la empresa privada, que lleven al establecimiento de un marco normativo que genere estabilidad y que direccione el comportamiento de las personas naturales y jurídicas, y que garanticen además la aplicabilidad de la ley y la seguridad de todos. La fractura que evidenciamos es dañina no solo para la región, sino para el país, y merece reflexión y acciones que permitan dirimir esta situación. El respeto por el Estado y sus gobernantes es tan importante como el respeto por aquellos que asumieron la responsabilidad de crear empresas, de dirigirlas, y de convertirlas en un motor de desarrollo para el país.

Lo anterior no significa que estemos tomando una posición a favor de empresas que atentan contra las instituciones y afectan sus grupos de interés. Tomamos posición a favor de las empresas que generan desarrollo económico y social, que internalizan las expectativas de diferentes grupos de interés, y que requieren para ello de un marco institucional sólido donde el Estado aproveche esta contribución buscando su objetivo primordial de garantizar el bienestar de los ciudadanos.

[1] Friedman, M. (1970). The social responsibility of business is to increase its profits. The New York Times Magazine, 13.

[2] Tirole, J. (2001). Corporate Governance. Econometrica, 69(1), 1-35.

[3] Porter, M., & Kramer, M. (2007). Creating Shared Value. Harvard Business Review, no. January–February 2011, pp. 1–17

Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit, sed do eiusmod tempor incididunt ut labore et dolore magna aliqua. Ut enim ad minim veniam, quis nostrud exercitation ullamco laboris nisi ut aliquip ex ea commodo consequat. Duis aute irure dolor in reprehenderit in voluptate velit esse cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Excepteur sint occaecat cupidatat non proident, sunt in culpa qui officia deserunt mollit anim id est laborum. Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing.

Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit, sed do eiusmod tempor incididunt ut labore et dolore magna aliqua. Ut enim ad minim veniam, quis nostrud exercitation ullamco laboris nisi ut aliquip ex ea commodo consequat. Duis aute irure dolor in reprehenderit in voluptate velit esse cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Excepteur sint occaecat cupidatat non proident, sunt in culpa qui officia deserunt mollit anim id est laborum. Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing.

Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit, sed do eiusmod tempor incididunt ut labore et dolore magna aliqua. Ut enim ad minim veniam, quis nostrud exercitation ullamco laboris nisi ut aliquip ex ea commodo consequat. Duis aute irure dolor in reprehenderit in voluptate velit esse cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Excepteur sint occaecat cupidatat non proident, sunt in culpa qui officia deserunt mollit anim id est laborum. Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing.

El decreto 1510 de 2021 anuncia que busca fomentar las prácticas de buen gobierno en las Empresas de Propiedad del Estado (EPE) siguiendo los lineamientos de los Planes Nacionales de Desarrollo, por medio de instrumentos tales como la creación de códigos de propiedad, políticas de buen gobierno corporativo y disposiciones en materia de transparencia y conflictos de interés.

Para tal efecto, amplía en cinco capítulos el decreto único reglamentario del sector de Hacienda y Crédito Público. Estos se refieren a la gestión de la propiedad estatal en empresas y sociedades receptoras, el denominado código de propiedad, la política de buen Gobierno Corporativo la transparencia y conflictos de interés, y las formas de relación entre entidad propietaria y la empresa receptora.

Se aplica obligatoriamente a las entidades del orden nacional que tengan derechos de propiedad en empresas y sociedades. Según el inventario del anexo A del CONPES 3927, a diciembre de 2017 había 13 entidades de la Nación con participaciones en 109 empresas, y su valor patrimonial contable para la Nación era de $70.3 billones. De estas empresas, 7 representaban 85% del valor patrimonial de la Nación, por casi $60 billones (ECOPETROL, ISA, BANCOLDEX, el Banco Agrario, ICETEX, el FNA y COLTEL). Además, el D. 1510 se aplica opcionalmente a las entidades territoriales y sus participaciones en empresas (como el acuerdo de gobernabilidad voluntario de EPM con el municipio de Medellín).

La política de gobierno corporativo para las EPE ha tenido virajes significativos que es pertinente anotar. Hasta 2018 estuvo enmarcada en el proceso de admisión de Colombia a la OCDE. Los documentos CONPES 3851 de 2015 y 3927 de 2018, así como las leyes y normas que cumplieron esas recomendaciones mostraron la estructuración progresiva de esa política. Las negociaciones con los técnicos de la OCDE se orientaron a reducir la brecha con las prácticas vigentes en los países de ese club, lo cual sirvió para reducir la resistencia que dentro de la estructura política y administrativa tradicional se manifestaba para impedir cambios importantes en la dirección de un buen gobierno corporativo.

Se apreciaron avances conceptuales valiosos, tales como el análisis de la destrucción de valor de las EPE, los criterios para identificar las inversiones estratégicas del Estado y separarlas de aquellas que no lo son, la necesidad de definir un programa de venta de las participaciones estatales no necesarias, y un plan de acción a ejecutar entre el segundo semestre de 2018 y el año 2020. La dirección de participaciones estatales (DGPE) creada en el ministerio de Hacienda ha adelantado un trabajo de soporte para fortalecer el rol de la Nación como propietario, e inducir algunas acciones en busca de mayor rentabilidad de tales participaciones.

El gobierno entrante modificó el planteamiento del programa de enajenaciones. Buscó concentrarse en mecanismos selectivos de banca de inversión que lograran impacto fiscal sustancial con menor desgaste administrativo. En tal sentido integró las participaciones de la Nación en el sector financiero bajo la divisa Grupo Bicentenario, que debía permitir o facilitar acciones de sinergia y reducir duplicaciones innecesarias de costos transversales, según el diseño. Por otro lado, buscaba aplicar al gobierno nacional las exigencias de la Ley 1870 de 2017 sobre conglomerados financieros. Se buscó evitar un proceso de privatización largo y costoso para porcentajes limitados de participaciones en empresas del sector eléctrico, ECOPETROL, ISA y otras empresas candidatos, y se optó por la fórmula de que ECOPETROL le comprara a la Nación su participación del 51,4% en ISA, lo cual le produjo a aquella, a corto plazo un ingreso fiscal por $14,2 billones. Esta transacción recibió algunas críticas por el riesgo de que se redujera la protección a los accionistas minoritarios en Ecopetrol e ISA, y se ampliara la injerencia administrativa del accionista mayoritario. Pero ese es otro tema.

El informe 2019 de la DGPE, mostró la actuación para reforzar el marco normativo, mediante un decálogo de buenas prácticas, y luego fortalecer algunos aspectos del rol de las juntas directivas, los presidentes de éstas en los códigos de gobierno corporativo, los reglamentos de las juntas directivas y otras piezas normativas de las EPE.
Pero de otro lado, el reporte anual de empresas de la Nación inició una nueva tendencia de presentación de realizaciones para 40 EPE con participación mayoritaria de la Nación y 16 con participaciones en empresas de transporte masivo. El énfasis de este reporte destacaba la imagen de las empresas y sus directivos, sin continuidad en los aspectos que pudieran generar resistencias políticas.

Ahora, el decreto 1510 reforzó el decálogo. El decreto intensifica el control administrativo de la Nación sobre las EPE, multiplica normas e informes, y reduce el impacto del gobierno corporativo de las EPE en la eficiente utilización de los recursos públicos de capital. En efecto:

• Los 13 ministerios y departamentos administrativos deberán ahora expedir unos códigos de propiedad para guiar las decisiones que adopten esas mismas 13 “entidades propietarias” en seis aspectos (gestión financiera, planificación, gestión de riesgos, política de sostenibilidad, gestión social y criterios de buen gobierno corporativo). O sea, un grueso manual de administración de empresas. Pero, por ejemplo, a la hora de definir valor económico, este se hace sinónimo de utilidad contable positiva (art. 2.5.3.3.3.), con lo que desaparece la noción básica de costo de capital de la Nación, llámese tasa social de descuento o cualquier otro indicador razonable. Así, el gran diagnóstico del CONPES 3851 quedó sepultado y las EPE destructoras de valor quedaron validadas: bastará con que las juntas y administradores se esfuercen para mejorar el valor económico y social. Un canto a la bandera. Además, se define como valor social la sumatoria de cualesquier externalidades positivas asociables a la actividad empresarial (art. 2.5.3.3.3.), como si ello fuera un mérito en sí mismo, o un resultado buscado o parte del objeto social.
• La gestión de riesgos (art. 2.5.3.4.7.) simplemente enuncia los temas de las circulares de la superintendencia financiera al respecto, que ya todas las grandes empresas estatales financieras venían aplicando. No entra sin embargo a los medios precisos y tangibles de medición del apetito por riesgo, del capital requerido, de las reservas técnicas prudenciales, y menos de las calificaciones de riesgo crediticio.
• En cuanto a la lucha contra la corrupción, la extorsión y el soborno, simplemente se reproduce la profusa literatura normativa existente. No hay novedad.
• Lo propio sucede con las normas de sostenibilidad ambiental, impacto social, protección de los derechos humanos, igualdad de género, etc.
• El régimen de transparencia y revelación de información del decreto 1510 (once secciones) básicamente ya está en el código de comercio, el estatuto financiero y la legislación anticorrupción.
• El formato del código de gobierno corporativo del decreto 1510 (art. 2.3.5.5.5.) es virtualmente idéntico al que se puede encontrar en la página web de cualquiera de las grandes EPE de la Nación. De manera que para ellas no hay innovación relevante. Pero al propio tiempo, todo este reglamentarismo farragoso genera costos de agencia, costos de transacción, gasto no productivo para EPE medianas y pequeñas, como los 9 centros de diagnóstico automotor, las 18 terminales de transportes, las 6 televisoras regionales, los centros de exposiciones, los fondos ganaderos, la Nortesantandereana de Lácteos, Fosfatos de Boyacá y tantas otras. Lo mismo para centenares de EPE pequeñas de los órdenes municipal y territorial (claro, por eso es optativo).
• Los 13 ministerios y departamentos administrativos tienen que expedir ahora sendos informes anuales (art. 2.5.3.6.4.), uno por cada empresa en la que tengan participaciones, equivalentes a los informes de gobierno corporativo que actualmente son obligatorios para los emisores de valores. Además, exigen evaluaciones periódicas de profesionales externos e independientes acerca del gobierno corporativo, la gestión ambiental y social, publicada por la EPE.
  En síntesis, el decreto 1510 parece considerar que lo importante por reglamentar es la forma y apariencia del control administrativo sobre las EPE y sus órganos. Crea toda una nueva capa reglamentaria para la actuación de los llamados gestores de propiedad (directores patrimoniales en la jerga societaria) que principalmente duplica el marco normativo de las EPE. Al hacerlo posiblemente da lugar a nuevos tipos de conflicto corporativo. Algunos ejemplos:
• Resulta que un miembro de junta directiva no puede ejercer una gestión individual, pues las decisiones de la junta son colegiadas, al contrario de lo que supone el decreto 1510. Se pide a los gestores que autoevalúen el impacto de su gestión para lograr valor económico y social de las EPE (art. 2.5.3.5.4.). Puede que un gestor de propiedad, para poder cumplir con las asignaciones del decreto, tenga que intentar ejercer un poder de voto en junta directiva superior al de directores no gestores, o influir sobre la administración en la preparación de propuestas o en el seguimiento de las decisiones, por encima del resto de miembros de la junta. Como esto no puede hacerse, ni a la sesión de junta se debe llegar con decisiones predeterminadas, entonces el decreto 1510 apela a una relativización sistemática, pues el actuar de los gestores de propiedad y de las entidades propietarias se concreta en los verbos propender, procurar, facilitar, recomendar, a lo largo de casi todos los artículos.
• El decreto parece presuponer que mientras más detallado, frecuente y trazable sea el control ejercido por la entidad estatal propietaria sobre la EPE, mejor será el gobierno corporativo. La prolongación de este parecer avanza en la dirección de imponer a las EPE controles más específicos y listas de chequeo sobre sus operaciones, tal y como si fueran establecimientos públicos o entes de la administración central del estado. En realidad, las EPE tienen una naturaleza económica completamente distinta. Reciben un capital, deben disponer de la autonomía y la agilidad necesarias para actuar como empresas comerciales y por tanto sus órganos de dirección y gerencia necesitan poder decidir y administrar de tal manera que produzcan resultados. Esencialmente las EPE, al igual de las sociedades anónimas, deben responder por el capital, deben poder tomar riesgos empresariales, deben poder actuar frente a las señales del mercado, utilizar los incentivos de alto poder en sus relaciones con los grupos de interés internos y externos. En consecuencia, fortalecer el rol del Estado como propietario no puede hacerse a punta de multiplicar los puntos y modos de control, colocando en condición subalterna a las juntas y gerencias. Precisamente, un feo vicio del gobierno corporativo tradicional de las EPE reside en que los entes estatales propietarios interfieren en la administración, en los contratos, en los nombramientos, en las auditorías, en los precios, salarios, tarifas, en los financiamientos y politizan muchas relaciones con usuarios, clientes y proveedores.
• El decreto 1510 carece de restricciones a la actuación de los entes propietarios. Por ejemplo, en parte alguna pide que la entidad controladora estatal se comprometa a evitar impulsar decisiones que una empresa administrada con criterios comerciales no habría adoptado. Por ejemplo, no se propone separar, sino dejar igual la confusa normatividad que hace que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE) tengan una sola corporación (no hay asamblea) para desempeñar las funciones de propiedad y de administración. Olvida la recomendación de la OCDE en el sentido de que la asamblea general de accionistas y el consejo de administración sean organismos distintos en su composición y funciones. El decreto elude proponer que las juntas tengan el poder de nombrar y destituir al CEO, otra recomendación clave de la OCDE. Continúa por lo tanto el riesgo de que se politicen estas decisiones.

El decreto 1510 dispone que las entidades propietarias faciliten el flujo de información con las empresas para impedir potenciales conflictos de interés (art. 2.5.3.6.1), en armonía con los mecanismos que deben establecerse en los códigos de gobierno corporativo (art. 2.5.3.5.5.). Pero en concreto, no avanza en criterios claros de separación entre los recursos de la EPE como empresa comercial, y los que esta administra para el estado. Los costos y las fuentes de financiamiento deberían estar separados por actividades principales y hacerse transparentes para el público. Las autoridades estatales deberían definir los objetivos de las políticas públicas para las EPE, y que el costo correspondiente lo paguen los recursos fiscales. Tampoco el decreto establece que los órganos de GC de la empresa no deberían poder aprobar compromisos de transferencias, subsidios o desviaciones de activos a favor de propietarios, inversionistas u otros grupos de interés. Se queda en los enunciados genéricos de gestionar los conflictos de interés.

En suma, el decreto no avanza en la implantación de buenas prácticas de gobierno corporativo. Quiere ayudar a crear valor, pero no adopta instrumentos que contribuyan al efecto. Podría considerarse, en general, que se trata de un retroceso. El enfoque exclusivo en lo normativo necesitaría enriquecerse con herramientas de análisis económico.

Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit, sed do eiusmod tempor incididunt ut labore et dolore magna aliqua. Ut enim ad minim veniam, quis nostrud exercitation ullamco laboris nisi ut aliquip ex ea commodo consequat. Duis aute irure dolor in reprehenderit in voluptate velit esse cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Excepteur sint occaecat cupidatat non proident, sunt in culpa qui officia deserunt mollit anim id est laborum. Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing.

Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit, sed do eiusmod tempor incididunt ut labore et dolore magna aliqua. Ut enim ad minim veniam, quis nostrud exercitation ullamco laboris nisi ut aliquip ex ea commodo consequat. Duis aute irure dolor in reprehenderit in voluptate velit esse cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Excepteur sint occaecat cupidatat non proident, sunt in culpa qui officia deserunt mollit anim id est laborum. Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing.

Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit, sed do eiusmod tempor incididunt ut labore et dolore magna aliqua. Ut enim ad minim veniam, quis nostrud exercitation ullamco laboris nisi ut aliquip ex ea commodo consequat. Duis aute irure dolor in reprehenderit in voluptate velit esse cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Excepteur sint occaecat cupidatat non proident, sunt in culpa qui officia deserunt mollit anim id est laborum. Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing.

Una vez autorizada por la Superintendencia Financiera , se conoció en detalle el cuadernillo de la Oferta Pública de Adquisición de Acciones del Grupo Nutresa por parte de la empresa  Nugil S.A. S.

El medio empresarial colombiano no está acostumbrado a que se presenten las denominadas “compras hostiles “de empresas. En la década de los años sesenta y setenta, cuando la normatividad del mercado bursátil y de la competencia era bastante débil, algunos de los principales grupos económicos se lanzaron a una carrera de adquisiciones que terminaron consolidando monopolios u oligopolios en algunas actividades .  Bastaba que adquirieran, sin ningún aviso previo, un monto de acciones que les permitiera tener una posición de control sobre la compañía apetecida.  Cuando los antiguos controlantes, o el resto de los accionistas minoritarios se daba cuenta de la operación, ya era tarde. Los nuevos dueños citaban a una asamblea, y se procedía en la mayoría de los casos, a remover las junta directiva y la administración, a no ser que ésta, como se presentó en algunas ocasiones, le hubiera facilitado la operación a los nuevos dueños con información privilegiada o con el dudoso manejo de los “poderes en blanco”.  

Es indudable que en esas condiciones, las compras “hostiles” es decir, sin el consentimiento del grupo controlante hasta ese momento, terminaba haciéndole daño tanto al mercado de valores como a los accionistas minoritarios.  Muy posiblemente las acciones perdían liquidez, y por lo tanto bajaban de precio.

Para evitar estos inconvenientes, en los principales mercados públicos de valores del mundo se reglamentaron desde hace varias décadas las ofertas públicas de  adquisición (OPA), takeover  bids en inglés.   En Colombia, se reglamentaron en la Resolución 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores. Hoy las normas están contenidas en el artículo 6.15.2.1.1. del decreto 2555 de 2010, por el cual por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores.

Dice esa norma que toda persona o grupo de personas que conforman un mismo beneficiario real, solo podrá convertirse en beneficiario real de una participación igual o superior al 25% del capital con derecho a voto de una sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en bolsa de valores, adquiriendo los valores con los cuales se llegue a dicho porcentaje a través de una oferta pública de valores, De la misma manera, toda persona o grupo de personas que sea beneficiario real de una participación superior al 25 del capital con derecho a voto, solo podrá incrementar dicha participación en un porcentaje superior al 5%, mediante una oferta pública de adquisición. La oferta de adquisición debe  como ser como mínimo por el cinco por ciento (5%) del capital con derecho a voto de la sociedad. La OPA debe dirigirse a todos los titulares de acciones con derecho a voto, y una vez lanzada es irrevocable. Se señala además en la norma que la operación debe tener la aprobación de la Superfinanciera. El precio por acción es determinado por el oferente.

Una vez lanzada una OPA pueden presentarse ofertas competidoras que deben cumplir el mismo proceso de autorización. Deben presentarse a más tardar dos días hábiles antes del vencimiento del plazo para la recepción de las oferta precedente, y no podrá hacerse por un número de acciones y por un precio inferior a ésta.  Cualquier persona puede mejorar la oferta, cumpliendo los requisitos legales.

Es lógico que cuando se hace una oferta, el potencial adquirente está interesado en adquirir los que se llama “prima de control”, sobre el precio de mercado de las acciones. El principal propósito de la reglamentación de las OPA es permitirles a todos los accionistas minoritarios, y no solo a un grupo pequeño de ellos, por ejemplo, los mayoritarios, beneficiarse de esa prima, y protegerse frente a la iliquidez y por lo tanto la baja en el precio, que podría presentarse una vez finalizada la operación.

Como lo señala el conocido economista de Harvard Michael Jensen (padre del modelo  principal/ agente referencia obligada en la teoría sobre gobierno corporativo)  un mercado de valores bien organizado se constituye en una de las fuerzas centrales mediante las cuales se resuelven las divergencias entre los intereses  de los administradores de una corporación  y los de la sociedad. [1]  Las otras fuerzan son el sistema legal/regulatorio, los mercados de productos y de factores, y los sistemas de control interno encabezados por las juntas directivas.

Los mercados de capital actúan a través del mercado por el control empresarial. Un inversionista externo que considere que puede añadir valor a una empresa, dándolo un vuelto estratégico o reorganizándola internamente, puede decidir comprarla, haciéndole una oferta a los actuales accionistas. Son éstos, y no la administración de la empresa objeto de la oferta, quienes deben decidir si la  aceptan o no.   

El mercado sobre el control empresarial, cuando la empresa está inscrita en un mercado de valores, se constituye entonces en un incentivo para que los administradores, juntas directivas y ejecutivos de una compañía, hagan bien su tarea.  Una deficiente administración se traduce en una baja en el precio de la acción y por lo tanto puede atraer inversionistas externos que busquen transformar la compañía, incluyendo un cambio en la administración.

En el caso particular de Nutresa, se presenta una situación particular. La oferta de Nugil S.A es por  el 50,1% de las acciones, de tal manera que si tiene éxito, se logra un control sobre la compañía.  El Grupo Empresarial Antioqueño tiene directamente el 45,1%. Es decir que si todos los otros accionistas deciden vender, la OPA sería exitosa. Sin embargo, el Fondo de Pensiones Protección tiene en su poder el, 5,56% de las acciones. La administradora de este fondo es una empresa vinculada al GEA.  Surge la pregunta, ´¿qué debe estar eta administradora frente a la oferta?  ¿Debe alinear sus intereses con los estratégicos del GEA  (a quien no le interesaría perder el control de Nutresa)  o actuar en el mejor interés de los afiliados a Protección, quienes podrían registrar una valorización en su portafolio como producto de la diferencia entre el precio de mercado y el ofrecido en la OPA? En mi opinión, la obligación fiduciaria con los afiliados es la que debe predominar. Es decir, la AFP debe aceptar la oferta. Esta obligación también cobija a la AFP Porvenir, cuyos afiliados poseen el 8,12% de la empresa. 

Se podría argumentar que tanto el precio de mercado como el de la oferta han subvalorado el “verdadero valor”  de Nutresa. No hay manera de responder a este interrogante.  Pero un punto es claro, si el GEA  comparte esa percepción, tiene  la opción de hacer una oferta competitiva por un precio mayor, oferta que debe estar dirigida a todos los accionistas minoritarios,  incluyendo al Fondo de Pensiones Protección.  Estos recibirían entonces el supuesto “verdadero valor” de la empresa.

En la jurisprudencia norteamericana existe un precedente de interés.  En el caso de una oferta hostil, la junta directiva de Revlon decidió privilegiar una oferta que tenía un menor precio, sacrificando así los intereses de los accionistas minoritarios. La corte del estado de Delaware, ante quien se denunció este comportamiento, dictaminó que la Junta había actuado indebidamente, puesto que no había privilegiado los intereses de corto plazo de los accionistas. Esto dio origen a la Regla Revlon (Revlon rule) que se ha convertido en una referencia para juzgar casos semejantes [2]

En el caso colombiano, está claro, tanto en la Ley 100 de 1993, como en las normas legales que regulan el comportamiento de los conglomerados financieros y de las administradoras de los fondos de pensiones, que éstas deben privilegiar el interés de los afiliados. Negarse a aceptar la oferta puede afectar de manera grave la reputación, no solo del GEA, sino de todo el Sistema de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) creado por la ley 100. Quienes acusan a este sistema de haber entregado los recursos de los afiliados a los fondos de pensiones a los grupos financieros, para que estos los manejen según su conveniencia y no de los afiliados, podrían tener en este caso un ejemplo para demostrar su argumento. Nos quedará más difícil la tarea a quienes hemos defendido el RAIS. 

Eventualmente, los afiliados de los fondos de pensiones podrían adelantar una acción legal contra quienes rechacen la oferta.  

 

[1] Michael Jensen en  2003. Theory of the firm. Harvard University Press, pag 34.  

[2] Agradezco al profesor y abogado Jaime Moya por haberme puesto al tanto de este precedente

Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit, sed do eiusmod tempor incididunt ut labore et dolore magna aliqua. Ut enim ad minim veniam, quis nostrud exercitation ullamco laboris nisi ut aliquip ex ea commodo consequat. Duis aute irure dolor in reprehenderit in voluptate velit esse cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Excepteur sint occaecat cupidatat non proident, sunt in culpa qui officia deserunt mollit anim id est laborum. Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing.

Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit, sed do eiusmod tempor incididunt ut labore et dolore magna aliqua. Ut enim ad minim veniam, quis nostrud exercitation ullamco laboris nisi ut aliquip ex ea commodo consequat. Duis aute irure dolor in reprehenderit in voluptate velit esse cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Excepteur sint occaecat cupidatat non proident, sunt in culpa qui officia deserunt mollit anim id est laborum. Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing.

Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit, sed do eiusmod tempor incididunt ut labore et dolore magna aliqua. Ut enim ad minim veniam, quis nostrud exercitation ullamco laboris nisi ut aliquip ex ea commodo consequat. Duis aute irure dolor in reprehenderit in voluptate velit esse cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Excepteur sint occaecat cupidatat non proident, sunt in culpa qui officia deserunt mollit anim id est laborum. Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing.