Hace cuatro años la Asamblea General de Accionistas (AGA) de la empresa del acueducto metropolitano de Bucaramanga (amb S.A) transformó su gobierno corporativo siguiendo las Directrices que para empresas de propiedad estatal expidió la OECD (2015)[1].  La decisión de esta empresa municipal mixta de agua potable[2]  de adaptar las directrices OECD de gobierno corporativo, puso a esta organización a la vanguardia en este tema, por encima incluso de la gran mayoría de entidades del nivel nacional. Este mérito es mayor toda vez que la amb S.A. se anticipó a la reglamentación que sobre el particular se trató de introducir a nivel nacional a finales del 2021 (analizada en este blog por el profesor Fidel Cuéllar).

En esta tercera entrega del blog describo el caso de Bucaramanga, desarrollado con base en los aspectos conceptuales presentados en dos blogs anteriores.

 El modelo OECD de Gobierno Corporativo del acueducto metropolitano de Bucaramanga (amb S.A.)

El nuevo modelo de Gobierno Corporativo surgió como desarrollo de un conjunto de tareas que inició la empresa en el año 2018, las cuales incluyeron el ajuste al proceso de planificación estratégica y un plan de modernización de procesos, además del ajuste a su estructura de gobierno corporativo. Esta última se concentró en el diseño de mandatos específicos para los tres ámbitos principales de su gobierno corporativo: la propiedad, la dirección y el ámbito de control.

Propiedad—En este ámbito los accionistas definieron un conjunto de reglas para el ejercicio de la propiedad, centradas en dos objetivos principales: la generación de valor económico y social. Para ello emitieron dos reglas básicas:  Un mandato de propiedad denominado “Política de Propiedad del amb SA ESP”[3], y un mandato o “Política de Gobierno Corporativo”[4], todo ello complementado por un acuerdo de accionistas para darle estabilidad jurídica a los acuerdos logrados[5] y una declaración del accionista mayoritario, el municipio de Bucaramanga, especificando la forma como respetará los derechos de los accionistas minoritarios.

Dirección—En esta instancia, y congruente con la nueva política de propiedad, fueron redefinidas las funciones y los reglamentos operativos de la Asamblea General de Accionistas y de la Junta Directiva,  así como las relaciones entre estas instancias de gobierno con la Gerencia General, y con las instancias de control. Los tres órganos son ahora corresponsables del cumplimiento del objetivo de generación de valor.

Una de las principales reformas se dio en la Junta Directiva de la empresa. Aunque la ley de servicios públicos colombiana (ley 142 de 1994) permite al alcalde municipal designar dos tercios del directorio, incluido la posición de Presidente en cabeza del propio alcalde, la nueva Junta Directiva del amb SA ESP se conformó con una mayoría de miembros independientes de la administración municipal, incluyendo el alcalde quien a partir del nuevo modelo, no preside la Junta,

Ámbito de Control—En esta instancia la Asamblea decidió diseñar e implantar de un sistema de control interno basado en los parámetros COSO[6], complementado con una serie de políticas que igualmente fueron aprobadas: de rendición de cuentas, de anticorrupción,  y de información y comunicaciones.

En forma esquemática el modelo ajustado a las directrices de la OECD se muestra en la siguiente gráfica:

La Generación de Valor (EVA)

La base del ajuste al gobierno corporativo de la amb S.A. se concretó redefiniendo primero el objetivo de la empresa. Este, como lo sugerimos en la primera entrada que escribimos en este  blog, es la generación de valor económico y social de la empresa en beneficio de los habitantes del área metropolitana de Bucaramanga. Este objetivo se cumple mediante la prestación de los servicios de agua potable a ese grupo de ciudadanos. Luego de demostrar que la empresa no estaba generando valor, usando para ello el cálculo del EVA (Economic Value Added) ,  la empresa elevó la obligación de generación de valor a nivel de sus estatutos, correspondiendo la responsabilidad de definir esta a la entidad propietaria de la amb S.A. que para este caso es la Asamblea General de Accionistas. La AGA definió una meta anual de generación positiva de valor, medida a través del EVA  (recuadro No.1), ello se incorporó a la Política de Propiedad del amb SA., a sus estatutos, al reglamento de la Asamblea de Accionistas y al Reglamento de la Junta Directiva. Esta responsabilidad hace ahora parte de la estructura de gobierno de la empresa en sus instancias de propiedad dirección y control.

La Entidad Propietaria

Para las empresas de propiedad del Estado, la definición de una entidad que ejerce los derechos de propiedad es especialmente crítica para un buen gobierno corporativo (como lo discutimos en la anterior entrada de este blog)[7].

En el caso de la amb S.A. la mayoría accionaria recae en tres municipios y en el gobierno nacional. La entidad de propiedad es la sociedad anónima, por lo que la definición de esta tema fue directa. Esta situación no se presenta en la mayoría de los casos de empresas de servicios públicos en Colombia.

La Política de Propiedad

Como lo vimos en la entrada anterior de este blog, una de las piezas más importantes de su gobierno corporativo es la Política de Propiedad. Son las instrucciones que quienes ejercen la titularidad de la propiedad de la empresa (en este caso los municipios, el departamento y la Nación) le dan a la principal instancia de dirección, la Junta Directiva, para que busque los objetivos de generación de valor económico y social, mediante la provisión de agua potable a los municipios de Bucaramanga, Floridablanca y Girón.

La política de propiedad es fundamental para los alcaldes y otros administradores, pues es aquí donde se hacen explícitas las instrucciones a los órganos directivos y las expectativas de la instancia que ejerce la propiedad sobre el comportamiento esperado de la empresa. Los mandatos que los accionistas del amb SA ESP adoptaron como instrucciones a la Junta Directiva y a la Gerencia General, son los siguientes:

1. Objetivo del amb SA ESP—El objetivo prioritario es el de proveer servicios de agua potable a la comunidad. Los demás objetivos son secundarios hasta tanto no se logre cobertura universal.
2. Criterios de Gestión—Los accionistas establecieron un conjunto claro de instrucciones sobre el marco en el que se espera se desarrolle la gestión de la empresa y sobre la cual se rendirá cuentas a la ciudadanía. Estos son:
3. Conflictos de interés—Se hacen explícitos los que puedan afectar a los socio y se establecen la manera de resolverlos.
4. Gobernanza Financiera—Se establecen varios criterios, siendo el principal la generación de valor económico como mandato a cumplir por la empresa, medido anualmente como el EVA.
5. Planificación—Se establece la planificación de largo plazo como una obligación de la empresa, especificando varios planes relacionados entre sí.
6. Se establece como un objetivo de la empresa la generación de valor social y se establece cómo medirlo.
7. Se definió el más alto estándar ambiental aplicable de la entidad por norma colombiana.
8. Responsabilidad Social Empresarial—Se define como criterio la adopción del ISO 26000 como parámetro.
9. Técnicos—Se dan instrucciones a la empresa para cumplir con la más estricta normativa técnica en las obras que realice.
10. Criterios de Gestión Integral del Riesgo—Se dan instrucciones para implementar un sistema integral de riesgos siguiendo el ISO 31000
11. Criterios de Información y Transparencia—Se dan instrucciones para que la empresa adopte los más altos estándares de reporte de información –estándar GRI.

El nuevo modelo de gobierno corporativo del amb S.A. ha sido instrumental para la profesionalización de la empresa y para minimizar la interferencia política originada en su naturaleza pública. Adicionalmente la experiencia ha sido precursora del diseño de una nueva norma sobre el gobierno corporativo en las empresas estatales de agua y saneamiento, la cual actualmente se encuentra en consulta ciudadana[8].

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[1] OECD (2016), Directrices de la OCDE sobre el Gobierno Corporativo de las Empresas Públicas, Edición 2015, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/9789264258167-es.

[2] Su mayor accionista es el municipio de Bucaramanga (78,6%), seguido de la Nación (15.6%), los municipios de Girón (0,9%) y Floridablanca (0,5%), el Departamento de Santander, la Corporación Autónoma CDMB y un grupo de accionistas minoritarios del sector privado (4%).

[3] http://www.amb.com.co/DocumentoInfo/POLITICA_PROPIEDAD.pdf

[4] http://www.amb.com.co/DocumentoInfo/POLITICA_GOBIERNO.pdf

[5] http://www.amb.com.co/DocumentoInfo/ACUERDO_ACCIONISTAS.pdf

[6] https://www.coso.org/Pages/default.aspx

[7] OECD Op.Cit.2016

[8] https://www.minvivienda.gov.co/tramites-y-servicios/consultas-publicas/por-medio-de-la-cual-se-establece-la-formulacion-de-mecanismos-para-la-adopcion-de-practicas-de-gobierno-corporativo-en-las-empresas-de-agua-y

 

 

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En la pasada entrega de este blog justifiqué la necesidad de reglamentar el gobierno corporativo de las empresas de propiedad del Estado (EPEs) en nuestro país. Ello surge porque dicho gobierno está fuertemente influenciado por el entorno político, que introduce incentivos distintos a los empresariales, lo que puede distorsionar en forma importante la designación de los representantes en las instancias de dirección, su gestión y su control, y por lo tanto la generación de valor de la empresa para los ciudadanos, que debe ser su objetivo principal. En esta segunda parte me concentro primero en el desarrollo de los principios que deberían guiar el ejercicio de la propiedad por parte del gobierno, y segundo, en la forma como se pueden concretar éstos en la práctica para que las empresas de propiedad del Estado se orienten al fin fundamental de creación de valor. Con ese fin cito ejemplos de otros países que han logrado avanzar desde hace varios años con legislación dirigida a ese propósito.

La generación de valor y el ejercicio de la propiedad desde el Estado

El principal vacío a llenar es la reglamentación del ejercicio de la propiedad por parte del Estado para que tanto el gobierno en su ejercicio de esta facultad, como sus empresas, en desarrollo de su objeto social, cumplan con el propósito de generación de valor. En Latinoamérica estas normas brillan por su ausencia, aunque, como en el caso colombiano, se han hecho intentos fallidos de normatizar desde el poder ejecutivo esta función. La experiencia internacional muestra que esta reglamentación es posible y se hace generalmente desde los parlamentos en forma de leyes relacionadas con las empresas de propiedad del Estado, o que reglamentan la gestión de sus activos.  

Desde la óptica del gobierno corporativo si las entidades estatales son patrimonio de los ciudadanos, se debería reglamentar el ejercicio de propiedad, así como la dirección de las empresas desde las Juntas Directivas nominadas por el gobierno, y las instancias de control nombradas por las entidades respectivas, con el fin de establecer con nitidez las razones por las cuales el Estado tiene empresas en beneficio de la sociedad y además cómo esperan cumplir con el objetivo de generación de valor.

La generación de valor debe entenderse como una obligación del Estado de largo plazo, es decir es una responsabilidad intergeneracional. Para que la próxima generación disfrute de adecuados bienes y servicios provistos por las empresas estatales, la actual generación no solo debe preservar el valor patrimonial de las empresas existentes, sino incrementarlo. Si una empresa Estatal no crece su valor patrimonial, a las nuevas generaciones les tocará pagar por el comportamiento irresponsable de las anteriores. Deberá hacer un doble esfuerzo para reponer el capital perdido.  

La normativa al respecto debería tener varias características. La primera, hacer explícito que el propósito de la propiedad estatal es la generación de valor para la sociedad por medio del desarrollo del objeto social de cada empresa. La segunda, dejar claro que el papel del gobierno es velar porque en ejercicio de la propiedad, se establezcan para las unidades empresariales criterios simples sobre cómo medir y cómo distribuir el valor generado, pues como vimos en el blog anterior, es posible que dicho valor sea capturado por grupos de interés internos o externos a las empresas, o que sea destruido o consumido en ineficiencias al interior de las entidades. Todo ello debe hacerse respetando la autonomía de las empresas, sin la cual es inadecuado pedir cuentas. Las instancias de control deberían concentrarse en verificar si se genera valor y que éste se distribuya adecuadamente. En tercer lugar, como lo muestran ejemplos internacionales, deben existir claras directrices sobre las características del gobierno corporativo de estas entidades, y encomendar a los entes que ejercen el derecho de propiedad (ministerios, juntas directivas y gerentes) a velar por el cumplimiento de su responsabilidad principal. La OECD denomina a esas directrices “Políticas de Propiedad”[1] que son la forma concreta como se imparten instrucciones a las juntas directivas y a las administraciones sobre la manera de lograr los objetivos sociales y sobre  cómo rendir cuentas a la ciudadanía.

La experiencia internacional

La experiencia internacional muestra, con aproximaciones diferentes, que la generación de valor está en la esencia del mandato al Estado como propietario y en el objetivo de las empresas estatales. También destaca que es una función primordial del gobierno, como propietario de las mismas, ajustar en forma periódica la manera como ejerce y hace cumplir esta tarea desde las instancias de gobierno corporativo.   

En Suecia, por ejemplo, la política de propiedad de la Corona Sueca establece que “El Gobierno tiene un mandato del Riksdag (parlamento Sueco) para gestionar activamente las empresas estatales con el fin de garantizar la mejor rentabilidad posible a largo plazo y para garantizar que los objetivos específicamente adoptados en las asignaciones de políticas públicas se  cumplan adecuadamente. Para el Gobierno es de suma importancia que las empresas estatales se gestionan activa y profesionalmente teniendo la creación de valor a largo plazo como objetivo general.” Como lo dice la norme en forma explícita “Las empresas estatales tienen que ser eficientes y rentables, y tener el espacio y capacidad de desarrollarse. Para promover la creación de valor en forma sostenible en el largo plazo la sostenibilidad está integrada en su gobierno corporativo…Para que las empresas estatales contribuyan a la eficiencia económica y la competitividad en todo el país, el Estado debe aplicar en ellas un buen gobierno corporativo” [2]

Otro caso ejemplar es en Nueva Zelandia, donde la ley de empresas públicas de 1986 establece que “El objetivo principal de toda empresa del Estado será operar como un negocio próspero y, para este fin, ser:(a) tan rentable y eficiente como los negocios comparables que no son propiedad de la Corona; (b) un buen empleador; y (c) una organización que muestre un sentido de responsabilidad social teniendo en cuenta los intereses de la comunidad en la que opera, esforzándose por acomodarlos o alentarlos cuando pueda hacerlo”[3].

La Política de Propiedad

Muchos gobiernos han adoptado un enfoque estructurado para el desarrollo de mandatos para empresas estatales individuales mediante políticas de propiedad explícitas. En Nueva Zelanda, por ejemplo esos mandatos específicos adoptan la forma de una “Declaración de Intención Corporativa (DIC)”[4] que se negocia anualmente entre el gobierno y la Empresa respectiva y que debe contener la siguiente información:

• Objetivos de la EPE;
• Naturaleza y alcance de las actividades a realizar;
• Relación de fondos de accionistas consolidados a activos totales;
• Políticas de contabilidad;
• Objetivos de desempeño y otras métricas mediante las cuales se puede evaluar el desempeño de la empresa estatal valorado en relación con sus objetivos;
• Declaración de los principios adoptados en la determinación del dividendo anual y una estimación de la proporción de las ganancias anuales después de impuestos que se pretende ser distribuido a la Corona;
• Información a ser proporcionada por la EP durante el período cubierto por el DIC, incluyendo la información a incluir en cada informe semestral;
• Procedimientos a seguir antes de que la EPE adquiera acciones en cualquier empresa u otra organización;
• Cualquier actividad por la cual la junta busca una compensación de la Corona (ya sea que la Corona no se ha comprometido a proporcionarlo);
• Cualquier otro asunto que sea acordado por el Estado y la junta;
• La estimación de la junta del valor de mercado actual de la inversión de la Corona en la EPE y una declaración de la metodología de valoración.

Al ser aceptada la DIC, por parte del gobierno central, esta se convierte en la política de propiedad oficial del Estado frente a esa empresa y es la carta de navegación para las instancia de gobierno corporativo de cada una por periodos que superan varios gobiernos.

En conclusión, el ejercicio de propiedad estatal en Colombia debería ser reglamentado y puesto en práctica, estableciendo como principal obligación la generación de valor al gobierno corporativo de las empresas, por medio de políticas de propiedad desde las entidades que ejercen dicha propiedad, en nuestro caso la nación, los departamentos y los municipios. En la próxima entrega de este blog mostraremos el caso de una empresa estatal colombiana que, siguiendo los ejemplos de estos países y las Directrices de la OECD llevó a la práctica estos principios.

 

[1] “El Estado debe elaborar una política en materia de propiedad. Esta política debe, entre otras cosas, definir las razones que justifican la propiedad pública, el papel del Estado en el gobierno de las empresas públicas, la forma en que el Estado va a aplicar su propia política de propiedad y los papeles y obligaciones correspondientes a las instancias estatales implicadas en su aplicación” Op.cit. OECD (2016).

[2] Government Offices of Sweden “State Ownership Policy and principles for state-owned enterprises 2020” https://www.government.se/reports/2020/07/state-ownership-policy-and-principles-for-state-owned-enterprises-2020/

[3] https://www.legislation.govt.nz/act/public/1986/0124/67.0/DLM98017.html

[4] https://www.legislation.govt.nz/act/public/1986/0124/67.0/DLM98050.html

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El Gobierno Corporativo en empresas de propiedad del Estado (EPEs) ha sido sujeto de una activa discusión a raíz de varios casos que lograron notoriedad pública. Fueron notorias las acusaciones de violaciones al “buen” gobierno corporativo,  la renuncia en bloque de una Junta Directiva, y, además, ha habido mucha retórica. La discusión se avivó con motivo de la expedición del Decreto 1510 del 2021 cuyo objeto es “establecer reglas para la gestión de la propiedad de la Nación y de las entidades territoriales en empresas y sociedades, para fomentar mejores prácticas de gobierno corporativo”—norma que, fue analizada en profundidad por el profesor Fidel Cuéllar en este blog. La conclusión es que la norma, en lugar de orientar sobre el gobierno corporativo estatal, retrocedió lo poco que se había avanzado en esta materia con motivo del proceso de ingreso de Colombia a la OECD.

Me propongo retomar aquí la discusión, justificando la necesidad de reglamentar el gobierno corporativo de las EPEs y sugiriendo los elementos centrales de esa regulación.  La experiencia internacional muestra la conveniencia de esa normatización, estableciendo reglas para ejercer la propiedad y la gestión de estos activos por parte del Estado, dando incentivos para que las EPEs logren el principal objetivo que debería ser la generación de valor para la sociedad.  Sin directrices específicas a los gobiernos sobre este mandato y cómo obtenerlo, estas entidades pueden llegar a escenarios indeseados que ignoren ese objetivo, es decir, destruyan valor. En otras ocasiones el poco valor generado puede ser capturado por grupos de interés internos y externos a las empresas.  

 

¿Las empresas estatales son diferentes?

Desde la óptica del gobierno corporativo, las EPEs enfrentan el problema de “múltiples principales”[1], es decir que en estas no hay uno sino varios actores que pueden actuar como dueños, lo que las puede conducir a las disfuncionalidades propias de quien “sirve a varios amos”. Además estas entidades, por su naturaleza y por el entorno en que operan, pueden ser proclives a interferencia política y también a bajos niveles de transparencia y rendición de cuentas y por tanto son territorio propenso al riesgo moral. Para enfrentar tales desafíos y considerando su rol a veces estratégico en la ejecución de políticas públicas, o la oferta de infraestructura y servicios esenciales, pareciera imprescindible que las estatales sigan prácticas de gobierno corporativo, adecuadas al entorno en que operan. A diferencia de las empresas privadas que actúan en entornos de mercado, las estatales se mueven en entornos políticos.

¿Pero, por donde comenzar? Entendiendo el gobierno corporativo en forma simplificada como la interacción entre tres ámbitos de las empresas: propiedad, dirección y control, lo prioritario es la reglamentación del ejercicio de la propiedad por parte del Estado estableciendo como base el deber de generar valor y definiendo los criterios de distribución del valor generado, como funciones esenciales de la “propiedad”. Presumo que todos coincidimos, en que “las Empresas Públicas son activos que los gobiernos administran por encargo de los ciudadanos y por ello asegurar que éstas crean el máximo valor para la sociedad, es el principal objetivo de los Estados y los gobiernos” y de allí se deriva la necesidad de adoptar adecuados sistemas de gobierno corporativo[2].

Otra premisa relevante es que, aun cuando sean catalogadas como tales, las EPEs no necesariamente se comportarán como sus similares privadas, debido a sus diferentes naturaleza e incentivos. La sola denominación de una organización estatal como “Empresa” no la convierte en tal, ni especificar la conformación de su directorio garantiza un buen gobierno corporativo. Maximizar beneficios y minimizar costos, o generar valor no está en el credo de las empresas estatales por default, por tanto es necesario reglamentar los alcances del rol estatal de estas organizaciones, tanto como su esperado comportamiento empresarial. En varios países europeos por ejemplo, los Estados definen el marco legal de la propiedad y los gobiernos especifican sus expectativas de desempeño de estas entidades, en forma periódica, explícita y reglamentada.

 

La Propiedad en las Empresas Estatales y sus Problemas de Agencia

La principal razón que amerita la regulación del gobierno corporativo de las empresas de propiedad Estatal nace de la diversa interpretación del concepto y ejercicio de la propiedad de las EPEs. Esto es crítico, pues el entorno político en que operan, las llevan a que sus incentivos estén más de este lado (el político), que del empresarial. Si no se define que los verdaderos y últimos dueños son los ciudadanos, las EPEs tienen fuertes incentivos a generar valor en beneficio de quienes actúen como sus dueños, no de quienes lo son.

La titularidad y el ejercicio de la propiedad son conceptos esenciales al gobierno corporativo de cualquier empresa –privada o pública—pues son los propietarios quienes definen cómo se gobierna la organización, con qué objetivos y cómo se distribuye el valor generado. Desde la perspectiva del gobierno corporativo, la especificación de la propiedad de las empresas estatales en comparación con las de naturaleza privada, es imprecisa y por ende, cómo ejercer esta crucial función requiere especificarse y reglamentarse.

Como es obvio que el Estado ejerce la propiedad en nombre de los ciudadanos, para algunos la sola especificación del objeto social y la denominación de “empresa”, bastaría para saber cómo se debe gobernar. Otros opinan que la denominación empresarial de la EPE –sociedad anónima, de responsabilidad limitada, etc.—hará que se adopten directamente los criterios y las prácticas del gobierno corporativo de sus similares del lado privado. La experiencia muestra por el contrario que “inscribir” una empresa pública como sociedad por acciones u otra forma empresarial, no es garantía de incorporación de buenas prácticas de gobierno corporativo. Tampoco lo es, de hecho en el sector privado. La sola especificación de la forma legal de las empresas estatales no resuelve sus problemas de gobierno corporativo por el problema ya señalado de múltiples principales y por el entorno político donde inevitablemente operan.

La figura N.1 esquematiza el problema. El primer momento de múltiples principales se da entre los ciudadanos y el Estado—quien los representa y ejerce en su nombre los derechos de propiedad, además de designar los administradores de las EPEs.  No es directo –salvo reglamentación—que los criterios que usará el gobierno para ejercer esa titularidad de la propiedad sean en cumplimiento de su deber fiduciario principal de generar o preservar valor en beneficio de la ciudadanía. El segundo momento surge con la posible divergencia de intereses entre el Estado como propietario y los directores y administradores que el mismo selecciona a las Asambleas de Accionistas, o a las Juntas Directivas y las Gerencias de las EPEs—pues tampoco existen garantías que quienes sean elegidos, lo harán en beneficio de las entidades de propiedad, o de los ciudadanos, ni hay garantía de que estos serán personas idóneas, pues el entorno político es el que determina quiénes y porqué llegan.

 

Las personas seleccionadas, pueden surgir como producto de los ciclos políticos que acuerdan la “entrega” de parte de o la totalidad de empresas a contrincantes o afiliados políticos para garantizar la mal llamada “gobernabilidad”. En un tercer momento el entorno político puede también incidir en la designación de las instancias de control. En el mundo público estas indefiniciones producto del problema de múltiples principales han llevado a extremos. Por ello se escucha que algunas entidades son “de propiedad” de un grupo político, o un “clan”, o que “la empresa le pertenece a los trabajadores”, o a “la región”, expresiones que muestran la realidad de la distorsión interpretativa a la que se ha llegado sobre los deberes fiduciarios del Estado y del gobierno.

En una empresa privada la identificación de propietarios y sus objetivos es directa y las reglas de actuación de sus representantes en los órganos de gobierno están más desarrolladas que en las empresas estatales, además de estar alineados con el incentivo de generación de valor y en entornos de mercado. El principal rol de un buen sistema de gobierno corporativo en el mundo privado es minimizar el problema de agencia entre los propietarios y sus administradores, estableciendo reglas claras que definan los deberes y derechos de los propietarios, de los administradores, y de los órganos de control.  Allí se supone que es más fácil lograr la alineación de incentivos dirigidos a la creación de valor. Si estas reglas son deseables en empresas privadas, son imprescindibles en las EPEs.

Definir reglas para el ejercicio de la propiedad por parte del Estado es entonces un imperativo para minimizar el problema del “múltiple principal”, y garantizar el cumplimiento del principal deber fiduciario del Estado y del Gobierno de generar valor en beneficio de los ciudadanos. Esta sigue siendo una tarea pendiente de nuestra normatividad. Los elementos centrales de esas reglas las abordaré en una siguiente entrega del blog, proponiendo el establecimiento de la obligación de las empresas estatales de generar valor y adoptando políticas de propiedad que concreten este objetivo.

 

[1] El problema del “principal múltiple”, conocido como “problema de las responsabilidades” múltiples o de servir a dos amos, es una extensión del modelo de principal-agente que explica las dificultades que pueden ocurrir cuando un agente debe responder antes varios principales.

[2] Christiansen, Hans and Kane Korin, “State-owned enterprises: Good governance as a facilitator for development”, Coherence for Development Series, OECD, April 2015, https://www.oecd.org/development/State-owned%20enterprises_CfD_Ebook.pdf

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Uno de los temas en los que el proyecto de ley de reforma al régimen societario presentado para discusión pública por la Superintendencia de Sociedades contiene mayores novedades es el de la regulación del deber de lealtad y del régimen de conflictos de interés.

La reforma busca suplir numerosos vacíos en la materia, tales como el reconocimiento expreso del deber de lealtad y de las conductas debidas en virtud del mismo, la consagración de una definición legal de conflicto de interés, la definición de quiénes se consideran como partes relacionadas o vinculadas de los administradores, la introducción del concepto de usurpación de oportunidades de negocio y la regulación diferencial del procedimiento aplicable a las operaciones con administradores y partes vinculadas,  y las operaciones entre sociedades relacionadas por vínculos de control.

Ciertamente estas propuestas son, en general convenientes, pues los mencionados vacíos han generado incertidumbres en la administración de conflictos de interés y también han dado lugar a que la Superintendencia de Sociedades, en nuestro sentir, haya adoptado ciertas interpretaciones extremadamente formalistas del régimen actualmente vigente, con lo cual se ha introducido una notable rigidez y trabas innecesarias para ciertas operaciones, especialmente las que tienen lugar entre sociedades relacionadas por vínculos de control [1].

Dentro de los aspectos de la propuesta que ameritan comentarios, se destacan los siguientes:

• La definición de conflicto de interés, que tradicionalmente se ha entendido existir en aquellos casos en los cuales el administrador o una parte relacionada con el mismo tiene un interés económico sustancial en la respectiva decisión. Se extiende en el proyecto para predicar la misma situación en casos en los cuales existen intereses de carácter no económico, que la ley denomina “entre otros”, como “comerciales” y “estratégicos” y, en cada caso, sin tomar en cuenta su materialidad. 

Si bien la definición de conflictos de interés debe ser lo suficientemente amplia como para capturar las situaciones en las cuales los administradores consideren que no pueden ser imparciales, no debería extenderse a decisiones respecto de las cuales no exista un interés económico claramente identificable o cuando el presunto interés sea insustancial, pues es prácticamente inevitable que un administrador (o sus partes relacionadas) tengan intereses de diferente índole sobre una decisión, sin que su adopción o negación les representen algún tipo de beneficio económico.

Este esfuerzo por tratar de capturar situaciones que desbordan los intereses de naturaleza económica termina por desvirtuar el propósito de la reforma, que es el de dar certeza sobre la noción de conflicto de interés. Una definición que sea tan amplia como para que cualquier punto de contacto entre el administrador y la decisión suscite la existencia de un conflicto de interés equivale, en términos prácticos, a no tener una noción legal clara de conflicto de interés.

Esta incertidumbre puede ser especialmente inconveniente para las sociedades en las cuales los accionistas cumplen el rol de administradores (que en Colombia son mayoría), pues es natural que en sus decisiones se presenten intereses que conciernen a los dos roles.

• En la regulación de los actos de competencia y oportunidades de negocio se incurre en la misma omisión que actualmente comete el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, que consiste en dar a entender que los administradores pueden incurrir en actos que impliquen competencia con la sociedad administrada, siempre y cuando la asamblea de accionistas lo autorice, sin tener en cuenta las normas sobre el régimen de prácticas restrictivas de la competencia.

Sería conveniente una armonización entre los dos regímenes, de manera que para los administradores sea claro que existen restricciones adicionales a las normas sobre conflicto de interés cuando se trata de desarrollar actividades competitivas con la sociedad, particularmente cuando tales actividades suponen o permiten el flujo de información comercialmente sensible hacia un competidor. Este es un tema en el que las dos autoridades competentes, Superintendencia de Sociedades y Superintendencia de Industria y Comercio, podrían dar mayor claridad sobre situaciones que frecuentemente generan dudas en los administradores, bien sea a través de esta iniciativa legislativa o mediante una circular conjunta.

De otro lado, la noción de oportunidad de negocio está definida de manera demasiado amplia, pues no requiere que el administrador la haya conocido en el desarrollo de sus funciones, sino que basta que la respectiva oportunidad “guarde relación” con la actividad económica principal o el giro de negocios de la sociedad. De esta manera, se confunden los actos de competencia con las oportunidades de negocio, lo cual es inconveniente si se considera que, en el caso de las oportunidades de negocio, se prevé que si la sociedad la desecha, después de haber sido sometida a su consideración, eso es suficiente para hacer inaplicable la necesidad de obtener la autorización de la asamblea de accionistas para que el administrador la aproveche.

• En cuanto al procedimiento aplicable a las operaciones en conflicto de interés con administradores y partes relacionadas a ellos es destacable que se hayan regulado con mayor detalle los deberes específicos que surgen en tales situaciones, particularmente en materia de información a los accionistas.

En particular, es acertado señalar como requisito expreso de las operaciones en conflicto de interés el cumplimiento del principio de plena competencia, el cual, actualmente, tiene que ser inferido de una norma extraña al régimen de conflictos de interés, como es el artículo 265 del Código de Comercio, que se refiere a la facultad de las Superintendencias de ordenar la suspensión de operaciones con partes vinculadas cuando se celebran en condiciones “considerablemente diferentes” a las normales del mercado. Como puede observarse, el estándar propuesto en la reforma es más estricto y corresponde mejor al observable en el derecho comparado, particularmente al denominado test de “entire fairness” que aplican las cortes de Delaware y que ha inspirado a otras legislaciones.

De otro lado, el régimen de sanciones derivado de la violación de estas reglas es objeto de una curiosa inversión, pues mientras actualmente las autorizaciones de la asamblea obtenidas con información falsa son relativamente nulas por estar viciadas por dolo, y las operaciones celebradas sin autorización de la asamblea son absolutamente nulas por no cumplir un requisito exigido por la ley para la validez del acto, la reforma propone que las primeras sean absolutamente nulas (introduciendo una causal de nulidad absoluta extraña a nuestra tradición jurídica) mientras que las segundas serían relativamente nulas. No están claras cuáles sean las razones para introducir este cambio.

• Sin duda, el aspecto que merecería una reforma más profunda es la necesidad de obtener, en todos los casos, la autorización previa de la asamblea de accionistas para celebrar operaciones en conflicto de interés, el cual genera numerosos inconvenientes prácticos, particularmente para las sociedades de mayor tamaño. La insistencia en este rígido requisito formal es totalmente injustificada, si se considera que, en el panorama latinoamericano, la mayoría de las jurisdicciones permiten que las operaciones en conflicto de interés sean celebradas con autorización de la junta directiva o con información o ratificación posterior de la asamblea de accionistas. Ninguna de ellas exige la autorización de la asamblea de accionistas como requisito ex ante para cada operación en conflicto de interés.

• El siguiente cuadro presenta una sinopsis comparada de las reglas aplicables a las operaciones en conflicto de interés en las jurisdicciones más relevantes de Latinoamérica [2].

• Otros aspectos que, por comparación con los regímenes arriba aludidos, deberían haber sido tratados en la propuesta son las reglas aplicables a las situaciones de conflicto de interés en las que se vean inmersos los accionistas y la necesidad de reconocer ciertas excepciones al procedimiento general para la administración de conflictos de interés, particularmente cuando se trata de operaciones no sustanciales y operaciones celebradas en condiciones de igualdad con cualquier tercero.

• Finalmente, se propone un régimen especial para las operaciones entre sociedades pertenecientes a un mismo grupo empresarial, las cuales quedan exceptuadas de las reglas generales siempre que el respectivo grupo empresarial esté inscrito en el registro mercantil y las sociedades subsidiarias sean controladas en un ciento por ciento (100%) por la respectiva matriz. En estos casos, bastará con que las respectivas operaciones sean incluidas en el informe especial de grupos empresariales que la Ley 222 de 1995 exige sea presentado a la asamblea ordinaria de accionistas.

Esta propuesta refleja, en alguna medida, las reacciones que generó la arriba citada sentencia de la Superintendencia de Sociedades, que sometió las operaciones intragrupo al régimen de conflicto de interés. Sin embargo, la iniciativa se queda corta, al no permitir que el régimen de excepción sea aplicado a todas las operaciones entre sociedades que pertenezcan a un mismo grupo empresarial, aun en los casos en los cuales el control de la matriz no sea exclusivo, tomando en consideración que estas operaciones son habituales y que, en muchos casos, hacen parte de la razón de ser del respectivo conglomerado, a diferencia de lo que ocurre con las operaciones con administradores y sus partes relacionadas, las cuales, por definición, son excepcionales. En estos casos, debería preverse que las operaciones intragrupo no requieren autorización de las asambleas de accionistas de las subsidiarias, siempre que sean celebradas en condiciones de mercado, sin perjuicio de que, en ausencia de la autorización, les corresponda a los respectivos administradores la carga de probar que el principio de plena competencia ha sido efectivamente observado.

[1] Ver por ejemplo Superintendencia de Sociedades. Sentencia en el proceso 2014-801-099. Disponible en: https://supersociedades.gov.co/delegatura_mercantiles/jurisprudencia_asistente_virtual/Preg_ID166.pdf

[2] Elaboración propia con base en fuentes primarias disponibles en internet.

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La Superintendencia de Sociedades ha presentado para discusión pública un proyecto de ley de reforma al régimen de sociedades que, entre otros asuntos, busca modernizar el régimen de responsabilidad de los administradores por infracción a sus deberes fiduciarios de cuidado, diligencia y lealtad, para reflejar los avances jurisprudenciales y doctrinales que en años recientes han ocurrido en esta materia.

El avance más notable consiste en la eliminación del criterio del buen hombre de negocios, que hasta hace un tiempo generó discusiones acerca de la severidad del estándar de conducta que impone a los administradores, en contravía con tendencias más modernas que pretenden otorgarles un mayor espacio para la asunción de riesgos empresariales [1]. El proyecto lo reemplaza por el principio de deferencia al criterio empresarial, nuestra versión de la llamada “regla de la decisión de negocios” que ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia societaria de ciertas jurisdicciones en los Estados Unidos, en particular Delaware.

A pesar del carácter generalmente positivo de este avance, en la versión propuesta en el proyecto de ley se observan algunos aspectos que merecen ser objeto discusión:

• Se elimina la referencia a los intereses de los asociados como criterio orientador de la conducta de los administradores, con lo cual se desconoce su doble papel como agentes de la sociedad y de sus socios. En este sentido, la formulación actual nos parece preferible, pues impone a los administradores el deber de considerar en todas sus decisiones los intereses de los asociados, si bien en caso de conflicto entre tales intereses y los de la sociedad es claro que deben prevalecer los de esta última.

• El punto más debatible tiene que ver con la definición del estándar aplicable a la razonabilidad de las decisiones de negocios frente al deber de diligencia y cuidado. La norma propuesta señala que “el administrador deberá obrar con la diligencia y cuidado que le exijan las circunstancias propias de cada decisión, de acuerdo con la información que tuvo o debió tener y que le sirvió o debió servir de fundamento (…)”.

En nuestra opinión, las referencia la información que el administrador “debió tener” o que “debió servir de fundamento” introducen un elemento hipotético que es extraño a la regla de la decisión de negocios, al menos como ha sido entendida en las jurisdicciones de donde fue adoptada. El propósito de la regla de la decisión de negocios es proteger de responsabilidad a los administradores respecto de aquellas decisiones empresariales en las que asumen riesgos, para lo cual la labor del juez consiste en examinar la razonabilidad de la decisión a la luz de la información con la cual efectivamente contaban los administradores, a menos que exista mala fe, abuso del derecho o conflicto de interés.

Entrar a determinar si la información era o no suficiente para tomar la decisión en realidad corresponde a un análisis diferente, que tiene que ver con una posible omisión en el deber de informarse durante el proceso de decisión. Estas omisiones no son propiamente decisiones de negocios que deban quedar amparadas por la mencionada regla, como lo ha reconocido la jurisprudencia de otras jurisdicciones [2], por lo cual no deberían estar sujetas por la presunción que ella establece en favor de los administradores.

No sobra anotar que en este punto puede existir una inconsistencia entre la comentada formulación del deber de cuidado (artículo 4 del proyecto) y la del principio de deferencia al criterio empresarial (artículo 12 del proyecto), pues esta última no permite al juez incurrir en juicios hipotéticos acerca de la suficiencia de la información tenida en cuenta para tomar la decisión, sino que se limita a establecer que la presunción derivada del principio se puede desvirtuar siempre que aparezca que la respectiva decisión estuvo “manifiestamente mal informada”.

• De otro lado, en relación con la aplicación del deber de cuidado a decisiones de los administradores que no son de negocios, el proyecto reitera que se presume la responsabilidad de los administradores en caso de infracción de normas legales y estatutarias. Pensamos que esta misma disposición debería ser aplicable a la infracción de toda clase de reglas (entendidas como mandatos que imponen deberes específicos), independientemente de su origen legal, contractual o incluso derivado de disposiciones reglamentarias internas. En todos estos casos los administradores se encuentran ante disposiciones que con claridad les imponen el deber de ejecutar una determinada acción o omisión, por lo cual el análisis de responsabilidad ante el incumplimiento de ellas necesariamente debe ser diferente al aplicable a la infracción de los estándares que imponen deberes generales, como los de diligencia y lealtad.

• Finalmente, cabe destacar la regla que busca someter a todos los administradores de sociedades, independientemente de su naturaleza privada o pública, al mismo régimen de deberes fiduciarios, contenida en el parágrafo 2 del artículo 11: “Lo consagrado en materia de responsabilidad de los administradores será aplicable a cualquier administrador de todo tipo de sociedad o persona jurídica, privada, pública o de capital mixto, sin distinción alguna, quienes, en razón de dicha condición, quedarán sujetos a las disposiciones pertinentes del Código de Comercio”.

Esta disposición parece buscar corregir los evidentes excesos en que han incurrido las autoridades de control fiscal en ciertos fallos relativos a decisiones empresariales. Aunque el régimen legal en materia de responsabilidad fiscal se limita a sancionar los detrimentos patrimoniales provenientes de decisiones dolosas o gravemente culposas [3], lo cierto es que las autoridades de control fiscal han vaciado de contenido efectivo esas dos nociones para sostener que prácticamente cualquier decisión empresarial que, en conocimiento del respectivo administrador, pueda involucrar un riesgo de pérdida, hace a dicho administrador responsable de tal pérdida si el correspondiente riesgo se concreta [4]. Los evidentes inconvenientes para la gestión pública generados por esta postura de las autoridades de control fiscal han sido objeto de amplio debate público.

Aunque ciertamente desde una perspectiva de igualdad para competir sería deseable que el régimen de responsabilidad de los administradores de las sociedades fuera uno solo, independientemente de la naturaleza jurídica de la respectiva empresa, vemos como poco probable que una modificación en este sentido sea aceptada, particularmente teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ha insistido en el carácter especial del régimen de responsabilidad fiscal. En consecuencia, lo más probable es que, a pesar de la regla propuesta, el régimen societario se siga entendiendo por las autoridades de control fiscal como un orden de responsabilidad diferente, que solo estaría llamado a aplicarse cuando la responsabilidad sea demandada por sujetos diferentes a la autoridad de control fiscal.

[1] En algunas ocasiones, la Corte Suprema de Justicia interpretó el criterio del buen hombre de negocios como un régimen de “responsabilidad profesional”, como resultado de lo cual impuso a administradores responsabilidades que claramente excedían el ámbito de competencia de sus funciones. Ver Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 8 de agosto de 2013 (Radicado: 11001-3103-003-2001-01402-01).  

[2] En el caso de Delaware, los administradores son responsables por omisiones únicamente si dejan de implementar sistemas de reporte e información sabiendo que deberían haberlo hecho o, si, habiendo implementado dicho sistema, abiertamente dejan de revisar sus resultados. Ver, See Stone v. Ritter, 911 A.2d 362, 362 (Del. 2006).

[3] Ver, Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2002.

[4] Ver el fallo de la Contraloría General de la República en el proceso de responsabilidad fiscal contra los directivos de Reficar S.A.S. En este caso, por ejemplo, la CGR sostuvo que cualquier decisión que resultara en la modificación de la tasa de retorno interna del proyecto constituía un comportamiento doloso de los administradores.

*Socio director de la práctica corporativa de GodoyHoyos. Abogado y profesor universitario.

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