El gobierno del presidente Duque adoptó en la asamblea de marzo pasado una reforma estatutaria en Ecopetrol para extender la duración de la junta directiva de dos a cuatro años, para que los miembros actuales continúen hasta 2025, lo que suscitó controversia con el equipo de empalme del presidente electo Petro. Las dos partes han dado a conocer sus argumentos al respecto.
El documento que explica la reforma de estatutos de Ecopetrol adoptada[1] presenta esta línea argumental:
- La estrategia de largo plazo del Grupo Ecopetrol (GE) denominada “Energía que Transforma” es acertada y debe ejecutarse cabalmente en los tres negocios definidos: “grupo integrado de energía que participa en todos los eslabones de la cadena de hidrocarburos (exploración, producción, transporte, refinación y comercialización), en infraestructura lineal (transmisión de energía y concesiones viales), y en la diversificación de su portafolio en negocios de bajas emisiones”.
- El aumento en el periodo de la Junta Directiva busca “garantizar la ejecución de esa estrategia, agregar valor a largo plazo y darle continuidad al direccionamiento estratégico”, dado que la junta debe ser idónea y tener un desempeño apropiado. Aduce también que la OCDE había recomendado una mayor duración de las JD de las empresas del estado. Y que la duración media de las juntas en empresas de energía es de 4.4 años.
Del lado del gobierno entrante, el designado ministro de Hacienda José Antonio Ocampo anunció que el gobierno entrante hará una nueva reforma de estatutos para poder designar una junta directiva parcialmente distinta. Y además afirmó que “nosotros estamos por una Ecopetrol de alta calidad como empresa. Nosotros no queremos debilitar a Ecopetrol. Es una empresa demasiado importante para Colombia como para pensar que la queremos debilitar” … “Ecopetrol debe seguir siendo, para comenzar, productor de petróleo y gas… además que sean inversionistas en fuentes alternativas de energía… y que de pronto racionalicen algunas de sus inversiones”[2].
En resumen, para ambas partes es claro que su política energética necesita a Ecopetrol como gran herramienta. En efecto, las grandes decisiones adoptadas por la empresa en el pasado reciente, incluyendo la compra de ISA, y los dividendos extraordinarios tuvieron impacto fiscal muy importante en momentos críticos, y el gobierno saliente quería proteger la implementación en los próximos tres años del plan de inversiones de largo plazo.
¿Cuál es la percepción de la empresa acerca de los riesgos de negocio? Según el informe de gobierno corporativo 2021[3], hay ocho riesgos destacados a corto plazo, tres a mediano plazo y cuatro de largo plazo (ver gráfica).
Los riesgos de corto plazo caen de manera más próxima bajo la responsabilidad de los administradores, o sea la junta directiva y el equipo gerencial. También está el grave riesgo próximo de que como rebote de lo sucedido con Hidroituango, en adelante las aseguradoras y reaseguradoras establezcan durísimas restricciones, así como elevadas primas a las pólizas de responsabilidad civil, directores y administradores (D&O) y demás de los grandes proyectos. Es cierto que la improvisación puede resultar dañina, por ejemplo, en el proceso de integración de ISA al grupo Ecopetrol, una pérdida de tono administrativo o de capacidad de reacción mientras los nuevos llegan a conocer los detalles del negocio. Pero ahí también está el riesgo (14), dentro del cual estaría tanto la acción desconfiada del gobierno Duque como el riesgo de actuación imprudente del nuevo gobierno si se fuera a darle crédito a todas las promesas de campaña electoral.
A mediano plazo, los riesgos a enfrentar son: Afectación a la sostenibilidad financiera y la generación de valor (riesgo 3), estilo PDVSA bolivariana; Proyectos que no cumplen las expectativas de valor (9), tales como una parte significativa de los que conformaron el plan decenal de inversiones de 2010 a 2020; y Cultura organizacional que no apalanque la estrategia (12), o sea que prime en realidad la estructura de poder de las unidades de negocios, o que la tecnocracia de Ecopetrol se comporte como pajaritos de jaula de oro, por sobre el interés de la empresa y sus accionistas.
Finalmente, los riesgos identificados al largo plazo son: Protección e incorporación de recursos y reservas no exitosa (1), o poco exitosa como ha sucedido en el pasado, tantos años en los que no ha sido posible volver a superar con holgura y estabilidad el indicador de siete años de reservas probadas; Competitividad de activos frente a transición energética (2); Subordinadas que no cumplen la promesa de valor (4); y una inadecuada gestión frente al cambio climático y agua (15). Además, la empresa ha identificado riesgos “emergentes”, esto es, que a Ecopetrol le cambie el mundo antes de que reaccione adecuadamente: Aceleración en la carrera hacia emisiones netas cero; y Soluciones de capital natural habilitadas por tecnología.
Estrategia y estructura deben ser coherentes. Esa matriz de riesgos informa que la empresa sí ha venido madurando un ejercicio serio, y que presumiblemente la gran estrategia pretende responder a tales riesgos. Es evidente que un negocio tan complejo necesita ser dirigido por capas y requiere una composición de perfiles y experiencias muy fuerte, tanto de la junta directiva de la matriz, como de las principales filiales. También requiere de un marco que le permita a esa estructura corporativa una gestión profesional y objetiva, con gran conocimiento del negocio.
Se requiere entonces que los directores de Ecopetrol y sus filiales más importantes cumplan con los estándares más exigentes y tengan un capital reputacional elevadísimo. Aunque de otro lado, semejantes campeones no solamente estén dispuestos a percibir honorarios de clase media, sino que desde 2021 estén visiblemente expuestos a la actuación arrogante y sentenciosa de todas las “ías”, las cuales pretenden saber ex post, más y mejor lo que la junta directiva de cualquier Empresa de Propiedad Estatal (EPE) debería haber decidido en cualquier caso concreto.
El problema de la composición y arquitectura de la junta obviamente no es un problema exclusivo de Ecopetrol, sino de todas las EPE del mundo. La OECD ha establecido unas directrices claras para el gobierno corporativo de ellas, basadas en las mejores prácticas aplicadas en los países miembros de esa organización. Para el caso particular de la composición de las juntas directivas cabe recordar estas recomendaciones específicas[4]:
(VII C.) “La composición del Consejo de Administración de las empresas públicas debe permitir el ejercicio de una evaluación objetiva e independiente. Todos los consejeros, incluidos los funcionarios públicos, deben ser nombrados por razón de sus cualificaciones y estar sujetos a responsabilidades legales equivalentes. … El nombramiento de todos los miembros… No deben actuar como representantes individuales de quienes les propusieron. Asimismo, debe protegerse a este órgano de toda injerencia política, pues puede distraer su atención de los objetivos acordados con el Estado y la entidad propietaria…
“… Aquellas personas que guardan un vínculo directo con el poder ejecutivo —es decir, jefes de Estado y de Gobierno, así como ministros— no deben pertenecer a un Consejo, pues ello arrojaría serias dudas sobre su independencia…”
(VII D.) “Deben crearse mecanismos para evitar los conflictos de intereses que pudieran impedir que los consejeros lleven a cabo sus deberes como tales de forma objetiva y para limitar la injerencia política en los procedimientos del Consejo… Deben diseñarse medidas concretas que impidan la intromisión política en dicho órgano. Cuando la empresa esté obligada a prestar un servicio público importante, puede justificarse una cierta supervisión política. Por el contrario, si se dedica a actividades económicas sin objetivos propios de interés general, es buena praxis evitar que haya en él representación de las altas instancias del poder político, incluidos del ejecutivo y del legislativo, lo que no obsta para que funcionarios y otros empleados públicos ocupen cargos en él.”
En el caso de Ecopetrol, la información de la empresa acerca de sus directores independientes indica que cumplen con la ausencia de vínculos económicos directos e indirectos con la empresa, sus administradores y partes relacionadas, al tenor de la ley 964 de 1995. Pero la empresa no ha avanzado en el criterio complementario de la OCDE, la ausencia de vínculos políticos de los directores independientes con el gobierno. Claro, ya no hay ministros en la junta, pero esto no basta. ¿Cómo resolver esta contradicción? Todos los gobiernos han considerado que la junta de Ecopetrol es tan importante que necesitan tener allí a gente de toda su confianza. El gobierno de Petro no será la excepción. Seguramente querrá cambiar a los directores que sospecha han tenido vínculos personales de alta confianza con el gobierno anterior. No solo por la incidencia de la empresa como generador de ingresos fiscales ordinarios y extraordinarios, sino porque consideran que no pueden tener política energética relevante sin el instrumento Ecopetrol.
Una posible salida es la de establecer una política de propiedad del estado en la que se señalen los grandes objetivos de la empresa, como organización de negocios, así como las metas de política pública que adicionalmente ésta debería cumplir y con qué recursos. Esto permitiría comenzar a separar la acción del Gobierno como propietario, de la gestión de los administradores, incluida la junta directiva. Es decir, salirse del esquema vicioso mediante el cual los gobiernos terminan de un modo u otro coadministrando las EPE. A Ecopetrol se le podrían pedir cuentas como empresa autónoma, en el entendido de que no necesariamente debe hacer todo lo que el gobierno quiere…
Resulta entonces aconsejable abordar varias cuestiones más allá de la actitud de que “el poder es para poder”.
¿Por qué no adoptar un mecanismo de designación escalonada como el de la junta del Banco de la República, por ejemplo? Posiblemente esto ayudaría a mejorar un poco la duración, y la estabilidad e independencia real de la junta de Ecopetrol, manteniendo un vínculo con el gobierno en ejercicio. Según el informe anual de gobierno corporativo de Ecopetrol, a diciembre de 2021 había una duración promedio de tres años. Una pregunta lógica es la de si esa junta -de tres años- adoptó una estrategia que va hasta el 2040 y considera que estuvo bien formulada, cuál es la necesidad de prolongar la duración en este momento en particular.
Si el gobierno es quien va a adoptar realmente las grandes decisiones, ¿le corresponde asumir la plena responsabilidad legal por los resultados, en lugar de que recaiga en los administradores, junta y gerentes?
¿Las JD deben adoptar decisiones siempre acertadas en contextos de incertidumbre?
¿Una decisión de vía libre a un proyecto con base en equis Valor Presente Neto positivo, en caso de que el proyecto no logre dicho objetivo, por ejemplo, un Reficar bis hipotético, da pie a una acusación de detrimento patrimonial por la diferencia entre lo planeado y lo obtenido?
¿Si toda decisión estratégica lleva consigo un componente irreductible de riesgo de negocios, riesgo empresarial que la JD asume a nombre de los accionistas incluido el estado propietario, de qué modo ese riesgo se devuelve de los dueños a los administradores, en ausencia de circunstancias que hubieran viciado la decisión tales como dolo, negligencia, conflictos de interés no tramitados oportunamente, o consideraciones de política ajenas al interés de la empresa? ¿Quién debe asumir la responsabilidad por las dificultades que se establezcan con posterioridad a la decisión inicial, sea que provengan de nuevos hechos, o de nueva información?
¿Cómo opera ahí la responsabilidad solidaria de los administradores?
¿Hasta dónde una contraloría, auditoría, tribunal, en un posible contencioso puede demostrar que la JD debió haber adoptado una decisión -o una serie de decisiones- distinta de la decisión equis?
¿Cuál es realmente el alcance del deber fiduciario de diligencia de la JD? ¿Puede repetirse el caso de que ciertos asuntos en realidad son decididos por el alto gobierno y sólo se instrumentalizan a través de los trámites formales?
¿Debe la JD asumir la responsabilidad de un fracaso? ¿De qué manera?
¿Qué tipo de criterios debe tener en cuenta un órgano de control que se expone a que lo tilden de no ejercer adecuadamente su responsabilidad de vigilar el buen uso de los recursos públicos?
¿La regla de decisión de negocios es razonable en las empresas del estado, o puede convertirse en una patente de corso?
¿La práctica de buen GC de incluir miembros independientes en las JD de las empresas del estado y de los emisores en el mercado de valores sirve para elevar efectivamente la calidad de las decisiones, o puede degradarse a un requisito de forma para validar decisiones de alta política estatal?
¿Sería preferible que hubiera una mayor presencia de representantes de dolientes -inversionistas de capital de varias categorías según sea apropiado, por ejemplo- ante quienes la rendición de cuentas fuese más sustantiva y oportuna?
Como se puede apreciar, hay asuntos de importancia que no han sido ponderados suficientemente en el gobierno corporativo de las EPE. Una política juiciosa de propiedad estatal, que debe ser adoptada por el gobierno, ha de proporcionar respuesta a estas preguntas. Esa política de propiedad debe ser compatible con la política energética. El plan estratégico de Ecopetrol obviamente tiene que ser coherente con una lectura inteligente de la política de propiedad.
[1] chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://files.ecopetrol.com.co/web/esp/cargas/aga2022/220317%20Principales%20puntos%20reforma%20estatutaria.pdf
[2] https://www.semana.com/economia/macroeconomia/articulo/este-es-el-plan-del-entrante-ministro-de-hacienda-con-ecopetrol/202200/.
[3] Ecopetrol info GC 2021 f327369e-1f63-468a-ac05-2e45e39176fe.
[4] OCDE (2016), Directrices de la OCDE sobre el Gobierno Corporativo de las Empresas Públicas, Edición 2015, Éditions OCDE, Paris.
http://dx.doi.org/10.1787/9789264258167-es. Capítulo VII, literales C y D. Las negrillas no son del documento.
En medio de la entusiasta discusión, se presentaron en EPM dos hechos sin precedentes en la historia del gobierno corporativo estatal:
